De arbeidsovereenkomst: een bewerkelijk begrip (MSR nr. 79) 2021/5.3:5.3 De ‘tweefasentoets’

De arbeidsovereenkomst: een bewerkelijk begrip (MSR nr. 79) 2021/5.3

5.3 De ‘tweefasentoets’

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

In X/Gemeente Amsterdam maakte de Hoge Raad onder meer duidelijk dat de kwalificatie van de overeenkomst moet worden onderscheiden van de(voorafgaande) uitleg daarvan, waarbij aan de hand van de Haviltex-maatstaf moet worden bepaald welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen:

‘De hiervoor in 3.2.2 bedoelde kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de overeengekomen rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een arbeidsovereenkomst (kwalificatie).’1

Deze tweefasentoets werd eveneens aangehaald in de conclusie van A-G De Bock. Zij verwees in dit verband naar het in 2019 gewezen Inscharing-arrest, waarin het ging om de vraag of sprake was van een pachtovereenkomst als bedoeld in artikel 7:311 BW.2 In dat arrest overwoog de Hoge Raad dat voor de vraag of sprake is van een pachtovereenkomst, niet van belang is of partijen de bedoeling hadden de overeenkomst onder de pachtregeling te laten vallen. Waar het (ook hier) om gaat, is of de overeenkomst voldoet aan de omschrijving van de pachtovereenkomst als bedoeld in artikel 7:311 BW. Hoewel de pachtovereenkomst en de arbeidsovereenkomst inhoudelijk weinig gelijkenissen hebben, kennen deze regelingen een vergelijkbare doelstelling: de bescherming van de zwakkere contractspartij. Artikel 7:311 BW is, net als artikel 7:610 BW, van dwingend recht.3 Dit verklaart waarom het ook hier niet aan partijen is om te beslissen of sprake is van een pachtovereenkomst. In het Inscharing-arrest maakte de Hoge Raad eveneens een onderscheid tussen de uitleg- en kwalificatievraag, in een overweging die nagenoeg identiek is aan de hiervoor aangehaalde overweging uit het arrest X/Gemeente Amsterdam:

‘De hiervoor in 3.2.2 besproken vraag naar de kwalificatie van een overeenkomst moet worden onderscheiden van de – daaraan voorafgaande – vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltexmaatstaf. Nadat de rechter met behulp van die maatstaf de inhoud van de overeenkomst – dat wil zeggen de wederzijdse rechten en verplichtingen – heeft vastgesteld (uitleg), kan hij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een pachtovereenkomst (kwalificatie).’4

Door een onderscheid aan te brengen tussen de uitleg en de kwalificatie van de overeenkomst, wordt duidelijk dat de kwalificatie van de overeenkomst niet aan partijen wordt overgelaten. Partijen kunnen weliswaar zelf bepalen welke rechten en plichten zij overeenkomen (uitleg), maar de rechter bepaalt vervolgens of dit geheel van rechten en plichten als pachtovereenkomst dan wel arbeidsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Die kwalificatie staat dus niet ter vrije bepaling van partijen.5

Een nauwkeurige lezing van Groen/Schoevers leert overigens dat de tweefasentoets uit X/Gemeente Amsterdam niet nieuw is. Het onderscheid tussen de uitleg- en de kwalificatievraag lag in feite reeds in Groen/Schoevers besloten, doordat de Hoge Raad overwoog dat wat tussen partijen heeft te gelden wordt bepaald door hetgeen hen:

‘bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.Aan de hand van de op deze wijze vastgestelde inhoud van de overeenkomst kan de rechter vervolgens bepalen of de overeenkomst behoort tot een van de in de wet geregelde bijzondere overeenkomsten’6

De hiervoor aangehaalde overweging is in 2004 in het arrest Diosynth/Groot (woordelijk) door de Hoge Raad herhaald.7 Hoewel deze overweging in de overige kwalificatiearresten niet terugkwam, bevatten die arresten ook geen rechtsoverwegingen die het voorgaande doorkruisen of anderszins vertroebelen. Op dit onderdeel lijkt X/Gemeente Amsterdam dus weinig nieuws te brengen ten opzichte van Groen/Schoevers en nadien gewezen arresten.

Toch heeft de expliciete vermelding van de tweefasentoets voor de nodige opheldering gezorgd ten aanzien van de systematiek van de toetsing. Met name de uitdrukkelijke verwijzing naar de Haviltex-maatstaf verheldert dat bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie eerst moet worden vastgesteld wat partijen over en weer met elkaar hebben afgesproken. Waar voorheen werd aangenomen dat het bij de toepassing van Groen/Schoevers ging om een samenspel van de bedoeling van partijen en de feitelijke uitvoering, eventueel ‘gekleurd’ door de maatschappelijke positie van partijen, blijkt nu dat het in feite om één geheel gaat. De partijbedoeling, die mede zichtbaar wordt door de feitelijke uitvoering, wordt (inderdaad) gekleurd door de maatschappelijke positie van partijen. Het gaat met andere woorden om het achterhalen van de werkelijke partijbedoeling. De rechtsregel uit Groen/Schoevers is in de literatuur eerder ook wel – terecht, blijkt nu – geduid als het ‘Haviltex-plus criterium’.8

Nadat in de uitlegfase aan de hand van de Haviltex-maatstaf is vastgesteld welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen volgt als gezegd de kwalificatiefase, waarin wordt getoetst of dit geheel van rechten en plichten voldoet aan de criteria van de arbeidsovereenkomst. A-G De Bock betoogt in haar conclusie bij het arrest X/Gemeente Amsterdam dat in de kwalificatiefase betekenis dient toe te komen aan de ratio van artikel 7:610 BW, die zij duidt als 'de beschermende werking die het arbeidsrecht biedt.’9Hoewel het arrest van de Hoge Raad dit niet uitdrukkelijk vermeldt, lijkt het voor de hand te liggen dat de ratio van artikel 7:610 BW op enigerlei wijze in de 610-toets dient terug te komen. Wel is het de vraag hoe de ratio van artikel 7:610 BW een rol krijgt in de kwalificatiefase. Deze vraag komt nader aan bod in paragraaf 5.6, waarin wordt stilgestaan bij de vraag hoe een dergelijke ‘ratio-toets’ past binnen de holistische benadering die in het kader van de 610-toets geldt. In de navolgende paragrafen wordt eerst stilgestaan bij de partijbedoeling en feitelijke uitvoering (paragraaf 5.4), en vervolgens bij de rol van de maatschappelijke positie van partijen (paragraaf 5.5).10

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.