4.6.5.2 Vereisten voor het verweer dat de verrijking is verminderd

Het eerste vereiste is dat het vermogen van de verrijkte is verminderd. Een vermindering kan op verschillende wijzen plaatsvinden. Het is volgens mij in overeenstemming met de ratio van het verweer dat de schuldeiser alle vormen van nadeel draagt, dat wil zeggen dat de “verrijkte” alle hierna te bespreken verminderingen tegen de verarmde kan inroepen.2

In de eerste plaats kan de verrijking in omvang afnemen. Stel bijvoorbeeld dat een zaak die een andere zaak heeft nagetrokken, tenietgaat. Of, ander voorbeeld, dat de verrijkte een extra uitgave doet die hij zonder de inbreuk niet zou hebben gedaan. In beide gevallen is de verrijking verminderd.

In de tweede plaats kan een verrijkte bepaalde voordelen mislopen. Stel dat iemand ten onrechte meent een huis gratis te mogen gaan bewonen. Hij neemt zijn intrek in het huis. Nadat hij een jaar lang woonlasten heeft uitgespaard, besluit hij om met het uitgespaarde geld een ‘sabbatical’ te financieren. Na zijn onbetaalde verlof wordt hij door de eigenaar van het huis aangesproken om een vergoeding te betalen voor het gebruik van het huis. Naar mijn mening kan hij in dat geval aanvoeren dat zijn verrijking is verminderd, omdat de misgelopen arbeidsinkomsten een nadeel vormen.

In de bovenstaande voorbeelden vond de vermindering van de verrijking plaats nadat de inbreuk plaatsvond. Het is ook denkbaar dat de verrijking verminderd voordat de inbreuk op een exclusieve rechtspositie wordt gemaakt. Stel bijvoorbeeld dat iemand ten onrechte meent een huis gratis te mogen gaan bewonen. Hij besluit het geld dat hij aan woonlasten verwacht uit te sparen, aan te wenden voor luxe die hij zich anders niet zou hebben veroorloofd. Daarna betrekt hij de woning. Vervolgens wordt hij door de eigenaar aangesproken tot het betalen van een gebruiksvergoeding. Ik meen dat hij zich kan beroepen op het verweer dat zijn verrijking is verminderd.3

Het tweede vereiste is dat de vermindering van het vermogen van de verrijkte in causaal verband staat met de inbreuk. De inbreuk moet de vermindering hebben veroorzaakt. Als de vermindering van het vermogen van de verrijkte sowieso zou hebben plaatsgevonden, is er geen reden deze vermindering voor rekening van de verarmde te laten komen. Een voorbeeld: aannemer A sluit een overeenkomst met B, welke overeenkomst door bedrog aan de zijde van B tot stand is gekomen. Ter uitvoering van deze overeenkomst verricht A bouwwerkzaamheden op de grond van de zeer vermogende C, die niet op de hoogte is van het bedrog. De gebruikte materialen worden nagetrokken door het perceel van C. Dat resulteert in een verrijking van C ten koste van A. C schenkt, zoals hij elk jaar doet, een bedrag aan B. Het bedrag dat C aan B betaalt kan niet als een vermindering van de verrijking worden gezien omdat C ook aan B het bedrag zou hebben betaald wanneer de aannemer geen bouwwerkzaamheden zou hebben verricht.

Ten derde bepaalt artikel 6:212 lid 2 dat de verrijking buiten beschouwing blijft voor zover zij is verminderd als gevolg van een gebeurtenis die niet aan de verrijkte toegerekend kan worden. Lid 3 geeft een uitwerking van lid 2. Toerekening blijft volgens lid 3 achterwege als de verrijking is verminderd in de periode waarin de verrijkte geen rekening hoefde te houden met een verplichting tot afdracht van zijn verrijking. Met andere woorden, als de schuldenaar te goeder trouw was ten tijde van de vermindering, wordt de verrijking niet aan hem toegerekend.

De formulering van lid 2 en lid 3 lijkt mee te brengen dat een verrijking ook buiten beschouwing kan blijven in andere gevallen dan genoemd in lid 2. Anders gezegd, de formulering lijkt te impliceren dat de schuldenaar een beroep kan doen op het verweer in bepaalde gevallen waarin de verrijking is verminderd, terwijl hij niet te goeder trouw was.

Zo bezien zou slechts vereist zijn dat de gebeurtenis die heeft geleid tot de vermindering niet aan de verrijkte kan worden toegerekend. Met het vereiste van niet-toerekenbaarheid wijkt het Nederlandse recht enigszins af van het Duitse en Engelse recht. Daar geldt voor een beroep op het verweer niet de eis van niet-toerekenbaarheid, maar de eis dat de verrijkte te goeder trouw is ten aanzien van de vermindering van de verrijking.

Deze constatering roept de vraag op of de Nederlandse maatstaf leidt tot andere uitkomsten dan in het Engelse en Duitse recht in gevallen waarin de verrijking is verminderd terwijl de verrijkte niet te goeder trouw was. Naar Duits en Engels recht kan de verrijkte dan geen beroep doen op het verweer dat de verrijking is verminderd. Kan de verrijkte naar Nederlands recht in bepaalde gevallen wel een beroep doen op het verweer, ook al was hij niet te goeder trouw?

Het antwoord op deze vraag volgt uit de ratio van het verweer. Deze ratio is, zoals wij zagen, dat de verrijkte in staat dient te zijn om over zijn vermogen te beschikken zonder geld te hoeven reserveren voor onverwachte vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking. Vanaf het moment dat de verrijkte rekening moet houden met een verplichting tot afdracht van zijn verrijking, kan van hem echter worden gevergd dat hij als zorgvuldig schuldenaar fondsen aanhoudt om deze verplichting na te komen. Deze “verplichting” brengt de verrijkte niet in een slechtere positie dan waarin hij zou hebben verkeerd zonder de verrijking.4 Ik ben daarom van mening dat in gevallen waarin van de schuldenaar gevergd kan worden dat hij fondsen aanhoudt om zijn verplichting tot afdracht van zijn verrijking jegens de schuldeiser na te komen, het niet voor de hand ligt om (latere) gebeurtenissen die nadeel bij de schuldenaar veroorzaken toe te rekenen aan de schuldeiser. Zo bezien is de eis van “niettoerekenbaarheid” in artikel 6:212 lid 2 dezelfde als de eis uit het Duitse en Engelse recht dat de schuldenaar “te goeder trouw” is ten aanzien van de vermindering van zijn verrijking.