4.2.3.6.3 Betekenis Mydibel-arrest

In de literatuur wordt verschillend gedacht over de vraag of de betekenis van het Mydibel-arrest beperkt is tot de (herzieningsgevolgen van) erfpacht-and-leasebacktransacties.1 Er zijn auteurs die menen dat de omstandigheid dat bij erfpacht-and-leasebacktransacties de eigendom niet wordt overgedragen een wezenlijk verschil oplevert met ‘echte’ sale-and-leasebacktransacties.2 Zoals uit de vorige paragraaf is op te maken, onderschrijf ik die opvatting niet. Indien, zoals in de zaak Mydibel het geval was, zowel de vestiging van het recht van erfpacht als de financial leaseback afzonderlijk bezien als een levering kwalificeert, dan is het springende punt naar mijn mening dat door die levering en teruglevering de facto geen sprake is van de overdracht van de macht om als een eigenaar over het onderliggende vastgoed te beschikken aan de lessor. Dat is echter wel vereist om de vestiging van het erfpachtrecht als een levering te kunnen aanmerken. Bij deze erfpacht-and-financial-leasebacktransacties vormt het erfpachtrecht primair de zekerheid tot nakoming van de verplichtingen die de lessee heeft uit hoofde van de leaseovereenkomst.3 Voor een sale-and-financial-leaseback waarbij de eigendomsoverdracht en de financial-leaseback afzonderlijk bezien zouden kwalificeren als een levering, geldt naar mijn mening hetzelfde. Ook dan is vanwege de levering en teruglevering de facto geen sprake van een overdracht van de macht om als een eigenaar over het vastgoed te beschikken aan de lessor.4

Om die reden meen ik dat er geen reden is om een onderscheid te maken tussen sale-and-leasebacktransacties waarbij de eigendom overgaat en erfpacht-and-leasebacktransacties waarbij dat niet het geval is, indien de vestiging van het erfpachtrecht, zoals in de zaak Mydibel het geval was, afzonderlijk bezien kwalificeert als een levering. Immers, op grond van art. 15 lid 2, onderdeel b jo. art. 14 lid 1 Btw-richtlijn is de vestiging van een recht van erfpacht slechts een levering indien daardoor de macht om als een eigenaar over het onderliggende vastgoed te beschikken wordt overgedragen (zie paragraaf 4.2.3.2.2).5 Met andere woorden: het beschouwen van de vestiging van het recht van erfpacht als een levering impliceert dat dit recht economisch gezien vergelijkbaar is met een eigendomsoverdracht (zie paragraaf 4.2.6.4). Zoals hiervoor is aangegeven, kon het Hof van Justitie in het Mydibel-arrest beslissen dat er de facto geen sprake was van een levering, omdat zowel de vestiging van de erfpachtrechten door Mydibel als de financial leasingback door de financiële instellingen afzonderlijk bezien kwalificeerden als leveringen. Hierdoor bleef de macht om als een eigenaar over het vastgoed te beschikken bij Mydibel. De betekenis van het Mydibel-arrest acht ik daarom beperkt tot sale-and-financial-leasebacktransacties, erfpacht-and-financial-leasebacktransacties daaronder begrepen, waarbij zowel de ‘sale’ als de financial leaseback afzonderlijk bezien kwalificeren als een levering.6