5.5.6.3 Moet de Europese subsidie en de daarbij behorende nationale cofinanciering ook daadwerkelijk worden aangemeld?

Nu wordt aangenomen dat de staatssteunregels van toepassing zijn op de verstrekking van Europese subsidies en de daarbij behorende nationale cofinanciering, wordt in deze paragraaf de vraag beantwoord of het nationaal uitvoeringsorgaan de verstrekking van de Europese subsidie en de nationale cofinanciering steeds bij de Europese Commissie moet aanmelden.

De aanmeldingsplicht geldt niet voor de Europese subsidies en nationale cofinanciering die in het kader van het Europees Visserijfonds worden verstrekt. Zowel in de richtsnoeren voor de visserij en aquacultuur als in artikel 7 van de Verordening nr. 1198/2006 wordt bepaald dat de staatssteunregels niet van toepassing zijn op de financiële bijdragen van de lidstaten aan projecten die onderdeel zijn van het OP en hoeven deze bijdragen niet te worden aangemeld. Het zou erg onlogisch zijn, wanneer de aanmeldingsplicht wel voor de Europese subsidie zou gelden.

Voor het ELFPO zijn de staatssteunregels neergelegd in de artikelen 88, 89 van de Verordening nr. 1698/2005, artikel 57 jo. bijlage II, punt 9 van de Commissieverordening nr. 1974/2006 en de Richtsnoeren voor staatssteun in de landbouw- en de bosbouwsector. Voor ELFPO-subsidies bestaat dientengevolge één kader voor de beoordeling of Europese subsidies, de nationale cofinanciering en extra nationale subsidies voldoen aan de Europese staatssteunregels. Uit deze ingewikkelde regelgeving blijkt dat Europese subsidies, cofinanciering en extra nationale subsidies aan landbouwers niet behoeven te worden aangemeld bij de Europese Commissie indien de subsidies zijn goedgekeurd in het OP door DG Landbouw en Visserij.1 Europese subsidies, nationale cofinanciering en extra nationale steun kunnen in het kader van ELFPO ook aan niet-landbouwers worden verstrekt. Ook deze subsidies dienen in het OP te worden opgenomen, maar in sommige gevallen — namelijk wanneer de voorgestelde subsidies niet onder de-minimisverordeningen vallen — is aanmelding bij DG Mededinging noodzakelijk.2 In de praktijk leidt deze regeling tot veel hoofdbrekens. De vraag die in de praktijk speelt is of een landbouwer voor bepaalde activiteiten, waarvoor hij een Europese subsidie ontvangt kan transformeren tot een gewone ondernemer.3 Dit speelt bijvoorbeeld met de subsidie voor hernieuwing van energie op landbouwbedrijven. Voor zover hij met de door hem gewonnen energie zijn landbouwbedrijf van energie kan voorzien, ontvangt hij de Europese subsidie als landbouwer. Als hij meer energie produceert kan hij dit verkopen; in dat geval valt de geproduceerde energie buiten de landbouwsfeer en onderscheidt hem niets van een normale energieproducent. Dan rijst de vraag of de Europese subsidie waarmee hij de extra productie heeft gegenereerd wel onder de staatssteunregels zal vallen. Allereerst zal het moeilijk zijn te bepalen voor welk bedrag de subsidie als staatssteun moet worden aangemerkt, nu een deel van de subsidie zal zijn besteed aan constante kosten. Ten tweede is op het moment van verstrekking van de Europese subsidie nog niet duidelijk of en zo ja in hoeverre de landbouwer meer zal produceren dan nodig voor zijn eigen landbouwbedrijf. Op dat moment zal er doorgaans geen aanleiding tot aanmelding bestaan. Het OP voorziet immers in de verstrekking van Europese subsidies aan landbouwers voor het winnen van energie. Moet bij verkoop van herwonnen energie de ELFPO-subsidies worden ingetrokken omdat achteraf bezien de subsidie voor dat deel aan een onderneming is verstrekt? Het zou mij vreemd voorkomen indien landbouwers om problemen te voorkomen een overschot aan herwonnen energie ongebruikt zouden moeten laten.

Wat de ELGF-subsidies betreft geldt dat in de Europese subsidieregelingen expliciet is bepaald dat de Europese staatssteunregels niet van toepassing zijn op de Europese subsidie voor schoolmelk, telersverenigingen, afzetbevorderings- en voorlichtingsacties voor landbouwproducten en de bedrijfstoeslag.4 Dat de bedrijfstoeslag niet als staatssteun moet worden aangemerkt is te verklaren vanuit het feit dat in de Europese regelgeving exact is bepaald wanneer een landbouwer in aanmerking komt voor een bedrijfstoeslag en ook de hoogte daarvan.5 De Europese staatssteunregels gelden ingevolge artikel 180 van de GMO-verordening wel voor de schoolfruitregeling,6 de steun voor ondermelk en mageremelkpoeder,7 steun voor ondermelk die tot caseïne en caseïnaten wordt verwerkt,8 steun voor vezelvlas en -hennep9 en de premie voor aardappelzetmeel.10 In hoeverre de Europese staatssteun-regels van toepassing zijn op de exportrestituties wordt mij uit de verschillende verordeningen niet duidelijk.

Uit het voorgaande volgt dat de Europese subsidies uit het Europees Visserijfonds en het ELFPO en de daarbij behorende nationale cofinanciering doorgaans niet behoeven te worden aangemeld bij de Europese Commissie. Voor de ELGF-subsidies geldt dat per soort Europese subsidie verschilt of de staatssteunregels van toepassing zijn.

Het komt voor dat zich met de subsidies uit het ELGF, het ELFPO en het Europees Visserijfonds onregelmatigheden voordoen, deze subsidies worden terugbetaald aan de Europese Commissie, maar een nationaal uitvoeringsorgaan besluit van intrekking en terugvordering ten opzichte van de eindontvangers van de Europese subsidies af te zien en het bedrag ten laste van de nationale begroting te laten komen.

In dat geval rijst de vraag in hoeverre deze Europese subsidies transformeren tot staatssteun en alsnog moeten worden aangemeld. Nu de gelden waarmee deze Europese subsidies zijn gefinancierd zijn terugbetaald aan de Europese Commissie, vallen zij strikt genomen niet meer onder een goedgekeurd OP casu quo zijn ze niet langer gegrond op de Europese landbouwsubsidieverordeningen. De Europese Rekenkamer is blijkens het jaarverslag over de Eu-begroting 2011 van mening dat Europese landbouwsubsidies die in strijd met het Eu-recht niet door nationale uitvoeringsorganen worden teruggevorderd, transformeren tot niet-goedgekeurde steun.12 De Europese Commissie stelt zich op het meer genuanceerde standpunt dat de terugbetalingsverplichting niet geldt, indien de betaling is verricht ten gevolge van een fout van een nationaal uitvoeringsorgaan en de fout redelijkerwijs niet door de landbouwer kon worden ontdekt. In dat geval transformeert de ten onrechte uitgekeerde Europese subsidie volgens de Commissie dus niet tot staatssteun. Volgens de Commissie is het positief te waarderen dat het besluit van de nationale autoriteiten ervoor heeft gezorgd dat geen ongepaste uitgaven ten laste van de EUbegroting zijn verricht. Het standpunt van de Commissie lijkt mij alleszins redelijk, hoewel het wel de verantwoordelijkheid is van de landbouwer om ervoor zorg te dragen dat de juiste oppervlaktes worden gebruikt. In dat opzicht lijkt geen sprake van een fout die redelijkerwijs niet door de landbouwer kon worden ontdekt. Waarschijnlijk speelt mee dat de Commissie na lange onderhandelingen met Nederland akkoord is gegaan met het afzien van terugvordering van de Nederlandse landbouwers. Overigens was ook de Nederlandse Rekenkamer van oordeel dat de minister van Landbouw in strijd heeft gehandeld met het Europese recht.13 Op dit punt bestaat (nog) geen Europese jurisprudentie.

Voor ELFPO-subsidies geldt voorts dat de Verordening nr. 1290/2005 voorschrijft dat in geval van onregelmatigheden alleen de Europese subsidie dient te worden teruggevorderd en dus niet de nationale cofinanciering.14

In dat geval rijst de vraag of de nationale cofinanciering — als zij in stand blijft — alsnog bij de Europese Commissie dient te worden aangemeld omdat zij niet meer onder een goedgekeurd OP valt. Uit artikel 33, tiende lid, van de Verordening nr. 1290/2005 volgt dat deze vraag bevestigend dient te worden beantwoord.15 Probleem daarbij is wel dat de nationale cofinanciering á is verstrekt en derhalve vanaf het moment dat de Europese subsidie wordt ingetrokken en teruggevorderd is aan te merken als ongeoorloofde staatssteun.

Voor een aantal Europese subsidieregelingen geldt dat de uiteindelijk begunstigden van de Europese subsidie natuurlijke personen zijn of entiteiten die niet zijn te kwalificeren als een onderneming. Het betreft de migratiefondsen, het ESF, de schoolfruitregeling, Een Leven Lang Leren en Jeugd in Actie. In die gevallen lijkt de Europese Commissie van mening te zijn dat de Europese staatssteunregels niet van toepassing zijn; van staatssteun is immers alleen sprake wanneer deze ten goede komt aan ondernemingen. Het gaat in de meeste gevallen om de uiteindelijke begunstiging van de werknemer, de migrant en de leerling. In de Europese schoolfruitregeling is zelf á bepaald dat het schoolkind de eindbegunstigde is.16 Voor het ESF zal hierna worden uitgewerkt waarom bij dit standpunt van de Europese Commissie vraagtekens kunnen worden gezet.

De Europese Commissie stelt zich op het standpunt dat ESF-subsidies wel staatssteun kunnen inhouden, maar meestal buiten de definitie vallen, omdat zij uiteindelijk ten goede komen aan werknemers. Dit zijn natuurlijke personen en geen ondernemingen. Deze eindbegunstigden ontvangen de Europese subsidie in natura. De ontvangers van de Europese subsidiegelden zijn doorgaans wel ondernemingen, namelijk de ondernemingen die de ESF-cursussen verzorgen.17 Het kan hierbij gaan om commerciële ondernemingen, maar ook om ondernemingen die speciaal zijn opgericht met het oog op het verzorgen van opleidingen voor een bepaalde bedrijfstak.18 Mijns inziens kan de verstrekking van de Europese gelden aan deze ondernemingen wel degelijk staatssteun inhouden, ook á is de uiteindelijke begunstigde van de Europese subsidie de werknemer. In de eerste plaats kan een eindontvanger van de Europese subsidie de ESF-cursussen tegen een niet-marktconforme hogere prijs inkopen. In dat geval is sprake van staatssteun aan de onderneming die de ESF-cursus verzorgt. De subsidieverplichting voor de eindontvanger van de Europese subsidie om de aanbestedingsregels na te leven beoogt dit fenomeen tegen te gaan. In de tweede plaats zouden de lidstaten de Europese subsidie kunnen (mis-)(ge-)bruiken om alleen bepaalde ESF-cursussen te subsidiëren, waardoor bepaalde cursusaanbieders worden bevoordeeld. De Europese subsidie creëert voor hen een markt die er anders wellicht niet was geweest, hetgeen een concurrentievoordeel kan opleveren. Dat de eindbegunstigden geen ondernemer zijn doet daaraan niet af. Ten derde ontvangt ook de werkgever van degene die een cursus volgt die met ESF-subsidies wordt betaald een voordeel, namelijk een hoger opgeleide werknemer. Lidstaten zouden kunnen besluiten alleen werknemers in bepaalde bedrijfstakken te subsidiëren om bijvoorbeeld te voorkomen dat de productie naar een andere Eu-lidstaat wordt verplaatst.

Uit de gehouden interviews blijkt dat de Europese Commissie er vooral uit praktisch oogpunt van uitgaat dat de ESF-subsidie ten goede komt aan de eindbegunstigde, de werknemer, en doorgaans geen sprake is van staatssteun. Er wordt wel op toegezien dat de opleidingen die vanuit het ESF worden gefinancierd tegen een marktconforme prijs worden ingekocht.

Uit het voorgaande volgt dat de vraag of de Europese subsidie als staatssteun dient te worden aangemeld bij de Europese Commissie in de praktijk vooral relevant is voor EFRo-subsidies. Hoewel in het kader van het EFRO ook OP’s worden opgesteld, kan uit de goedkeuring daarvan niet worden afgeleid dat ieder project dat met EFRo-subsidies wordt bekostigd voldoet aan de staats-steunregels. Ten eerste zijn de OP’s die in het kader van EFRO worden opgesteld veel globaler dan de OP’s die in het kader van het ELFPO en het Europees Visserijfonds worden vastgesteld.19 Uit de EFRO-programma's kan dan ook niet goed worden afgeleid aan wie uiteindelijk Europese subsidies zullen worden verleend en dus ook niet of zij staatssteun zullen inhouden.20 Ten tweede geldt voor de Europese subsidies uit het ELFPOen het Europees Visserijfonds dat respectievelijk DG Landbouw en plattelandsontwikkeling en DG Visserij en Aquacultuur zowel de OP’s goedkeuren als op grond van artikel 42 VWEU bevoegd zijn om te beoordelen of sprake is van staatssteun, voor zover deze aan landbouwers en ondernemingen in de visserijsector wordt verstrekt. Het is daarom niet verwonderlijk dat voor het ELFPO en het Europees Visserij-fonds ervan wordt uitgegaan dat voor zover de Europese subsidies en de bijbehorende nationale cofinanciering binnen de grenzen van het OP worden verstrekt, overeenstemming met de Europese staatssteunregels bestaat. Voor EFRO-subsidies geldt echter dat DG Regio het OP goedkeurt, terwijl DG Mededinging bevoegd is te beslissen over de verenigbaarheid van de subsidiëring van projecten met de Europese staatssteunregels. De constructie van het Comité van Toezicht, waarin Europese Commissie en autoriteiten van de betrokken lidstaat samen verantwoordelijkheid dragen voor de uitvoering van een OP, brengt niet met zich dat aanvragers bij het verstrekken van de EFRO-subsidie en de cofinanciering steeds ervan mogen uitgaan dat de Europese Commissie akkoord is met de desbetreffende verstrekkingen.21 In het Comité van Toezicht heeft in de eerste plaats een vertegenwoordiger van DG Regio en niet van DG Mededinging zitting. De vertegenwoordiger van de Europese Commissie die in het Comité van Toezicht zitting heeft, kan bovendien niet voor de Europese Commissie besluiten dat geen sprake is van staatssteun. Daarbij komt dat de vertegenwoordiger van de Europese Commissie in de huidige programmaperiode slechts een raadgevende stem heeft, zodat uit de wijze van toezicht door het Comité van Toezicht niet kan worden afgeleid dat de Europese Commissie akkoord is met de subsidiëring van een bepaald project.22

Hoofdregel is dan ook dat de Europese subsidies en de nationale cofinanciering die in het kader van EFRO aan ondernemingen worden verstrekt, moeten worden aangemeld bij de Europese Commissie ter beoordeling of de staatssteun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt.23 Indien de Europese Commissie de staatssteun niet goedkeurt, dient het nationale uitvoeringsorgaan de aanvraag om de Europese subsidie te weigeren. Deze weigering vindt haar grondslag in de Europese staatssteunregels; in Europese subsidieregelingen is enkel bepaald dat de Europese staatssteunregels in acht moeten worden genomen, niet tot welke consequenties dit moet leiden.

Aanmelding bij de Europese Commissie is niet aan de orde indien de Europese subsidie en de nationale cofinanciering tezamen binnen de vrijstellings- of de-minimisverordeningen vallen. Dit betekent dat de EFRO-subsidies en de bijbehorende nationale cofinanciering moeten worden getoetst aan de de-minimisverordening nr. 1998/2006 en de algemene groepsvrijstellingsverordening nr. 800/2008. Indien op basis van deze verordeningen tot de condusie wordt gekomen dat de Europese subsidie en de nationale cofinanciering daar niet onder vallen, dient de Europese subsidie bij de Europese Commissie DG Mededinging te worden aangemeld.24 Op de beoordeling door de Europese Commissie van de aanmeldingen van te verstrekken Europese subsidies zijn de o&o&I-kaderregeling,25 de richtsnoeren inzake staatssteun ter bevordering van risicokapitaal investeringen in MKB26 en de richtsnoeren inzake regionale steunmaatregelen 2007-201327 van toepassing. Deze Europese soft law dient ter invulling van haar discretionaire bevoegdheid. Aangegeven wordt onder welke voorwaarden en in welke gevallen de Europese Commissie de staatssteun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kan verklaren. Op grond van het gelijkheids- en vertrouwensbeginsel is de Europese Commissie hieraan gebonden.28

Er bestaan een paar uitzonderingen op voormelde aanmeldingsplicht. In de eerste plaats is het mogelijk dat de Europese subsidie en de bijbehorende cofinanciering onder een reeds door de Europese Commissie goedgekeurde regeling valt.29 In dat geval behoeft uiteraard geen aanmelding plaats te vinden. In de tweede plaats is het mogelijk dat het nationaal uitvoeringsorgaan na raadpleging van alle toepasselijke verordeningen en Europese soft law zelf tot de conclusie komt dat de Europese subsidie en de bijbehorende nationale cofinanciering naar alle waarschijnlijkheid niet door de Europese Commissie zal worden goedgekeurd. Mijns inziens staat niets eraan in de weg dat het nationaal uitvoeringsorgaan op grond daarvan besluit om de aanvraag af te wijzen en dus ook niet tot aanmelding overgaat. Dat de Europese Commissie de exclusieve bevoegdheid heeft om onder toezicht van de Europese rechters de staatssteun verenigbaar te verklaren met de gemeenschappelijke markt,30 staat hieraan niet in de weg. Het zou bovendien niet praktisch zijn wanneer elke aanvraag voor een Europese subsidie en nationale cofinanciering aan de Europese Commissie zou worden voorgelegd. De weigering van het nationaal uitvoeringsorgaan om de Europese subsidie en de nationale cofinanciering te verstrekken, kan uiteraard bij de nationale rechter worden aangevochten.

In de praktijk komt het regelmatig voor dat het subsidieverstrekkende nationale uitvoeringsorgaan van oordeel is dat geen sprake is van staatssteun en de Europese subsidie en de cofinanciering verleent, maar de concurrent van de subsidieaanvrager daar heel anders over denkt. In een eventuele daarop volgende gerechtelijke procedure wordt de nationale rechter met de vraag geconfronteerd of de verstrekte Europese subsidie en cofinanciering zijn aan te merken als staatssteun die op grond van de rechtstreeks werkende standstillbepaling neergelegd in artikel 108, derde lid, VWEU nog niet verstrekt had mogen worden en daarmee onwettig is.31 Zoals gezegd heeft de Europese Commissie onder toezicht van de Europese rechters de exdusieve bevoegdheid om de staatssteun verenigbaar te verklaren met de gemeenschappelijke markt. De nationale rechter is echter wel gehouden om in nationale geschillen effectieve rechtsbescherming te bieden, zoals het gelasten van de terugvordering van onrechtmatig verleende steun, het treffen van een regeling voor schadevergoeding en het treffen van voorlopige voorzieningen.32 In dat kader is de nationale rechter bevoegd het begrip staatssteun uit te leggen.33 De mogelijkheid bestaat om aan de Europese Commissie advies te vragen.34 Uiteraard kunnen ook prejudiciële vragen worden gesteld aan het Hof van Justitie. De nationale rechter kan uiteindelijk tot de conclusie komen dat de Europese subsidie en de cofinanciering kwalificeren als staatssteun, ten onrechte niet zijn aangemeld bij de Europese Commissie en daarom zijn aan te merken als ongeoorloofde staatssteun.35 Wanneer de Europese subsidie en de cofinanciering reeds zijn verstrekt, dient de nationale rechter overeenkomstig zijn nationale recht alle consequenties te verbinden aan de schending van de 'standstill-verplichting', 'zowel wat de geldigheid van handelingen tot uitvoering van de steunmaatregelen betreft, als wat de terugvordering van in strijd met deze bepaling toegekende financiële steun betreft'.36 Dit is alleen anders indien de Europese Commissie de steun later alsnog verenigbaar verklaart met de gemeenschappelijke markt.37