Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/2.2.2:2.2.2 Geschiktheidseisen

Personentoetsingen in de financiële sector (O&R nr. 127) 2021/2.2.2

2.2.2 Geschiktheidseisen

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Het begrip geschiktheid

De Nederlandse wetgeving bevatte lange tijd slechts de eis dat dagelijks beleidsbepalers bij financiële ondernemingen “deskundig” dienden te zijn ten aanzien van de bedrijfsuitoefening. Het wettelijke begrip “deskundig” was niet nader ingevuld. Alleen de AFM had hiervoor een (summiere) beleidsregel paraat.1 De deskundigheidseis zag uitsluitend op de dagelijks beleidsbepalers, en niet op interne toezichthouders of andere (hoge) functionarissen in de organisatie.2

De beperkte deskundigheidseisen van destijds zijn onvergelijkbaar met de ruime kaders voor het toetsen van de geschiktheid van vandaag de dag. Een eerste, belangrijke mijlpaal in deze ontwikkeling was de Wet introductie geschiktheid, die per 1 juli 2012 in werking trad.3 Bij deze wetgevingsoperatie werd de term “deskundig” vervangen door “geschikt”. Met deze wijziging werd beoogd aan te sluiten bij de ontwikkelingen in de maatschappij en in de praktijk waarbij steeds hogere eisen worden gesteld aan de deskundigheid van dagelijks beleidsbepalers.4 Het begrip “geschiktheid” geeft weer dat deze eisen niet alleen zien op de benodigde kennis en ervaring, maar ook op vaardigheden en professioneel gedrag. Ook wanneer iemand over gedegen kennis beschikt kan hij zich niet professioneel gedragen, bijvoorbeeld omdat hij slecht bereikbaar is of, vanwege vele nevenfuncties, onvoldoende tijd beschikbaar heeft om de functie op adequate wijze uit te oefenen. Daarnaast werd benadrukt dat bij de toetsing ook de samenstelling van het collectief dient te worden betrokken.5

De geschiktheidseis werd voorts niet alleen van toepassing verklaard op dagelijks beleidsbepalers maar ook op de interne toezichthouders, die daarvoor uitsluitend aan betrouwbaarheidseisen dienden te voldoen.6 De wetgever heeft met deze aanpassingen uitvoering willen geven aan de lessen van en na de financiële crisis, zoals beschreven in Hoofdstuk 1, en in het bijzonder aan de aanbevelingen van de commissies De Wit, Scheltema en Maas.7

Niet alleen de Wft, maar ook de Wet toezicht trustkantoren en de op dat moment in voorbereiding zijnde Wet financiële markten BES werden op deze wijze aangepast.8

Twee jaar later werden met de invoering van de Wet versterking bestuur pensioenfondsen identieke wijzigingen aangebracht in de Pensioenwet en de Wet verplichte beroepspensioenregeling.9 Daarvóór werden geen deskundigheidseisen of geschiktheidseisen gesteld aan de interne toezichthouders en richtte zelfs de deskundigheidstoets bij (beroeps-)pensioenfondsbestuurders zich naar de deskundigheid in het collectief, zonder dat de wet een expliciete, individuele deskundigheidstoetsing mogelijk maakte.10 Met de wetsaanpassing werd beoogd aan te sluiten bij de genoemde wijzigingen in de Wft11 en bij het rapport van de commissie-Frijns.12 Uit dit rapport en uit onderzoeken van DNB bleek het grote belang van versterking van de deskundigheid en van het interne toezicht.13 Naast de geschiktheidstoets voor zowel bestuurders als interne toezichthouders,14 werden voor bestuurders en leden van de raad van toezicht specifieke eisen ingevoerd over tijdsbeslag15 en werden eisen gesteld aan de onafhankelijkheid van de leden van de raad van toezicht of de visitatiecommissie.16 Kritisch vermogen en onbevangenheid wer den gezien als een noodzakelijke aanvulling op de deskundigheid, omdat dit bevordert dat bestuurders en andere (mede) beleidsbepalers kritisch doorvragen waar dit nodig is.17 Tot slot werden bepalingen opgenomen over diversiteit in onder meer het bestuur, in termen van leeftijd en geslacht.18

Anders dan bij de betrouwbaarheidstoets heeft de open norm “geschikt” geen nadere uitwerking gekregen in lagere regelgeving zoals een ambv. Dit had, in het licht van de machtenscheiding, wel de voorkeur verdiend. De wetgever heeft er echter bewust voor gekozen om de invulling van de norm over te laten aan de toezichthouders.19 DNB en AFM hebben hieraan uitvoering gegeven door het opstellen van de Beleidsregel geschiktheid.20

Ook in deze beleidsregel weerklinkt de echo van de verschillende onderzoekscommissies en de lessen van en na de financiële crisis.21 Belangrijke toevoegingen zijn, ten opzichte van de Beleidsregel Deskundigheid van de AFM uit 2008,22 de nadruk op risicomanagement, productkennis, marktkennis, governance, de zorgvuldige behandeling van klanten23 en het naleven van algemeen aanvaarde sociale, ethische en professionele normen.24 Dat niet alleen inhoudelijke, technische kennis en vaardigheden van belang zijn blijkt onder meer uit de toevoeging van een lijst van zestien competenties.25 Hierop staan zaken zoals samenwerkingsvermogen, communicatief vermogen en leiderschap. Het belang van checks and balances komt uiteraard terug in de toepasselijkheid van de geschiktheidseisen op interne toezichthouders, en wordt in de beleidsregel onderstreept door het toevoegen van (het kunnen bijdragen aan) een evenwichtige en consistente besluitvorming en door de competenties voorzittersvaardigheden en onafhankelijkheid.26 Het belang van onafhankelijkheid en het vermogen tot eigen, objectieve en onafhankelijke besluit- en oordeelsvorming, is bij de meest recente herziening van de beleidsregel geëxpliciteerd.27 Dit geldt ook voor het vereiste van “voldoende tijd”. Het betreft hier een verduidelijking, geen afwijking van de reeds bestaande toezichtpraktijk.28 Daarnaast is bij deze herziening het belang van diversiteit in het bestuur en de RvC nader toegelicht.29 Diversiteit wordt in dit verband nadrukkelijk niet beperkt tot variëteit in kennis en ervaring bij de verschillende leden van het collectief, maar ziet ook op zaken als leeftijd, geslacht en geografische achtergrond (nationaliteit).

Aspecten als tijdsbesteding en onafhankelijk worden overigens ook buiten het financieel toezicht van belang geacht. Zo werd in 2011, met de inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht, het Burgerlijk Wetboek (BW) aangepast.30 Sindsdien stelt het BW een beperking aan het aantal door één bestuurder of commissaris te houden bestuursfuncties bij grote rechtspersonen (“limiteringsregeling”).31 Achtergrond hiervan is dat bestuurders en commissarissen bij dergelijke rechtspersonen voldoende tijd beschikbaar moeten hebben om hun functie naar behoren uit te kunnen oefenen. Ook werden regels opgenomen in het BW ter waarborging van de onafhankelijkheid van bestuurders en commissaris ten opzichte van de onderneming.32

Toepassingsbereik

De geschiktheidstoets strekt zich uit tot alle dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders in de Nederlandse financiële sector. Zie voor een overzicht Tabel 2.1. Het toepassingsbereik van de toets is daarmee sterk cross-sectoraal geharmoniseerd. Houders van interne controlefuncties of andere leden van het tweede echelon vallen echter niet steeds onder de geschiktheids- en betrouwbaarheidstoets. Deze eis geldt slechts in bepaalde sectoren. Het gaat om leden van het tweede echelon bij banken, verzekeraars, kredietunies, verzekeringsholdings, (gemengde) financiële holdings en inkomende bijkantoren33 en om houders van interne controlefuncties bij (beroeps-)pensioenfondsen34 en premiepensioeninstellingen.35 Daarnaast zijn de geschiktheidseisen van overeenkomstige toepassing op (gemengde) financiële holdings en verzekeringsholdings, zie art. 3:271 Wft. Ditzelfde zal gaan gelden voor de beleggingsholdings. Voor houders van een gekwalificeerde deelneming geldt in beginsel geen geschiktheidstoets. Wel dient in bepaalde gevallen een reputatietoets te worden uitgevoerd, waarvan ook “vakbekwaamheid” onderdeel uitmaakt (zie hierna).

Een proportionele toets

Bij de beoordeling van de geschiktheid stelt de toezichthouder vast of de kandidaat beschikt over voldoende relevante kennis, vaardigheden en professioneel gedrag om de functie te vervullen. Dit kan onder andere blijken uit de opleiding, werkervaring en competenties van de kandidaat.36 Geschiktheid heeft betrekking op vijf onderwerpen, te weten A. Bestuur, organisatie en communicatie; B. Producten, diensten en markten waarop de onderneming actief is; C. Beheerste en integere bedrijfsvoering; D. Evenwichtige en consistente besluitvorming en E. Voldoende tijd. Net als betrouwbaarheid is geschiktheid een doorlopende eis. Dagelijks beleidsbepalers en interne toezichthouders dienen voorafgaand aan hun aantreden door de toezichthouder te worden getoetst, en moeten ook na aantreden aan de gestelde eisen blijven voldoen. Anders dan bij de betrouwbaarheidstoets wordt geschiktheid echter “proportioneel” getoetst. Dit betekent dat rekening wordt gehouden met i) de specifieke functie van de kandidaat, ii) de aard, omvang, complexiteit en het risicoprofiel van de instelling en iii) de samenstelling en het functioneren van het collectief. 37 De Beleidsregel reikt dus het toetsingskader aan, aan de hand waarvan de specifieke eisen voor elke functie opnieuw worden vastgesteld. Deze eisen zullen per functie variëren. Anders dan bij betrouwbaarheid kan dit ertoe leiden dat wanneer een kandidaat niet geschikt wordt geacht voor een bepaalde functie, dit niet betekent dat hij of zij evenmin geschikt zou zijn voor een andere functie in de financiële sector. In de praktijk komt het bijvoorbeeld voor dat een persoon niet geschikt wordt geacht om zitting te nemen in een bepaalde (zware) commissie waar specifieke vakkennis voor is vereist, zoals de beleggingscommissie bij een pensioenfonds, maar wel geschikt is om bij ditzelfde pensioenfonds een “gewoon” commissariaat te vervullen.

Cross-sectorale harmonisatie van de geschiktheidseisen

De Beleidsregel Geschiktheid is cross-sectoraal van toepassing, en ziet op alle geschiktheidstoetsingen uitgevoerd door DNB en de AFM. De geschiktheidstoetsing is daarmee, net als de betrouwbaarheidstoets, cross-sectoraal van opzet met gelijkluidende bepalingen op zowel wetsniveau als op het niveau van uitwerking en toepassing daarvan door de Nederlandse toezichthouders.

Geschikt en betrouwbaar: een diffuse grens

De grens tussen geschiktheid en betrouwbaarheid is in de praktijk niet steeds scherp te trekken.38 Met de introductie van de geschiktheidsnorm en de Beleidsregel Geschiktheid zijn ook elementen van betrouwbaarheid in de geschiktheidstoetsing geïntroduceerd. Zo ziet geschiktheid onder meer op “professioneel gedrag” en verwacht de Beleidsregel Geschiktheid dat algemeen aanvaarde sociale, ethische en professionele normen worden nageleefd (zie art. 1.2.1 onder A van de Beleidsregel Geschiktheid). Daarbij kan het gaan om “het uitnodigen tot openheid en eerlijkheid”, “de toezichthouder juist informeren over de werkelijke situatie en erkennen van risico’s en problemen naar de toezichthouder” (als onderdeel van de competentie Authenticiteit), en om “het besef dat zijn of haar handelen invloed heeft op de belangen van stakeholders” (als onderdeel van de competentie Verantwoordelijkheid). Dergelijke elementen liggen in het verlengde van begrippen uit de betrouwbaarheidstoets, zoals niet de waarheid spreken, geen openheid geven over voor het toezicht relevante onderwerpen en het op een onverantwoordelijke wijze optreden in de beroepsuitoefening. Bovendien kunnen diverse feiten en omstandigheden meewegen bij zowel het geschiktheids- als het betrouwbaarheidsoordeel, zoals het niet juist informeren van de toezichthouder,39 de aanwezigheid van toezichtinformatie- en antecedenten zoals formele en informele toezichtmaatregelen,40 betrokkenheid bij surseance van betaling of faillissement,41 informatie uit de aanvraagformulieren en openbare informatie.42 Zaken als het vermelden van onwaarheden op het CV, het “lekken” van vertrouwelijke informatie of het nalaten om in te grijpen bij misstanden in de organisatie (met toezichtmaatregelen tot gevolg) kunnen daarom in beginsel relevant zijn voor beide toetsingen.

Daarnaast kan gewezen worden op de bankierseed en het bancair tuchtrecht (zie ook hierna). De bankierseed bevat diverse integriteitsnormen, terwijl het afleggen van de eed onderdeel vormt van de vereiste geschiktheid van dagelijks beleidsbepalers, interne toezichthouders en leden van het tweede echelon. Ook dit vertroebelt de grens tussen betrouwbaarheid (integriteit) en geschiktheid.43

De waterscheiding tussen betrouwbaar en geschikt zou kunnen liggen in het verschil tussen onwil en onkunde en de mate van opzet of schuld.44 Wordt bijvoorbeeld een illegale praktijk willens en wetens voortgezet, ook nadat het bestuur hierop door de toezichthouder is gewezen, dan wijst dit in de richting van een betrouwbaarheidsgebrek. Een te laconieke of nonchalante houding, onbegrip van de ernst van de situatie of een te lichtvaardige inschatting van risico’s met als gevolg dat niet wordt ingegrepen waar ingrijpen geboden was, zou daarentegen kunnen betekenen dat er sprake is van een tekort aan geschiktheid.45 Het betreft hier echter een grijs gebied.46

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.