3.3.1.2 Handhaven: alleen met door de wetgever gecreëerde dwangmiddelen

Een rechterlijk bevel an sich kan afschrikwekkend werken. Maar niet alle gedaagden leven veroordelingen na. Dat maakt de roep om aanvullende dwangmiddelen groter. Ten eerste zal niet iedere overtreding tot een geslaagde schadevergoedingsactie leiden. Ten tweede, zelfs als een overtreding van het bevel eveneens een recht op schadevergoeding schept, dan wil dat nog niet zeggen dat daar een afschrikwekkende werking vanuit gaat.1 Voor ‘harde preventie’ lijkt dus meer vereist. De Hoge Raad is daar in de vroege jaren van de bevelsremedie echter duidelijk over geweest: handhaven mag alleen met door de wetgever gecreëerde dwangmiddelen.

(a) De dwangsom

In Kieft/Otjes deed de problematiek rondom de handhavende kracht van het bevel zich direct voor. Kieft viste regelmatig in het water van een gebied dat in eigendom toebehoorde aan waterschap De Beemster. Otjes vorderde namens het waterschap een verbod jegens Kieft. Het Hof had het gevraagde verbod te vissen toegewezen en versterkt met een dwangsom van f 50,- voor iedere toekomstige overtreding. Daar bestond op dat moment nog geen wettelijke basis voor. A-G Ledeboer meende dat hoewel het verbod inderdaad toegewezen mocht worden, het Hof met het opleggen van een dwangsom zijn boekje te buiten was gegaan:

De Hoge Raad kwam tot hetzelfde oordeel onder de overweging dat volgens de wet veroordelingen zich alleen konden oplossen in schadevergoeding.3 Deze opvatting werd in de literatuur gedeeld.4 Resultaat was dat de dwangsom pas als dwangmiddel kon worden toegepast toen zij in 1933 bij wet werd ingevoerd.5

(b) De ontwikkeling van de overeenstemmingseis

Dezelfde afwijzende houding tegenover versterking van handhaving valt te ontwaren ten aanzien van het bevel waarbij de gedaagde méér wordt verboden dan waartoe hij op grond van zijn rechtsplicht gehouden was. Zo’n ruim geformuleerd gebod of verbod werkt de facto als een extra dwangmiddel, omdat het de begunstigde partij toestaat in te grijpen in het rechtmatige handelen van de veroordeelde om onrechtmatig gedrag te voorkomen. Dit soort bevelen wees de Hoge Raad aanvankelijk van de hand.6

Een duidelijk voorbeeld is Holst/Philips.7 Philips onderhield een zogenoemde gesloten verkooporganisatie. Dat wil zeggen dat zij producten alleen verkocht aan bij haar aangesloten verkopers met wie een minimumprijs was afgesproken. Holst en enkele andere handelaren behoorden niet of niet meer tot deze gesloten verkooporganisatie. Toch boden zij begin jaren zestig verschillende Philips-producten tegen lage prijzen aan. Een dergelijk doorbreken van een verkooporganisatie levert volgens eerdere rechtspraak van de Hoge Raad een onrechtmatige daad op als het (i) bewust, (ii) regelmatig en (iii) ter bevordering van het eigen bedrijf en ter benadeling van concurrenten geschiedt.8 Philips meende dat het gedrag van Holst daarop neerkwam en vorderde dat het Holst verboden werd nog Philips-producten te verhandelen.

Het Hof Amsterdam wees de vordering toe omdat Philips belang had bij een dergelijk verbod.9 De Hoge Raad zag geen brood in die redenering: het was niet onrechtmatig om überhaupt Philips producten te verhandelen en dat kon Holst dan ook niet verboden worden.10 Natuurlijk hadPhilips wel ‘belang’ bij het ruime verbod. Voor haar is het veel makkelijker om iedere verhandeling van haar producten tegen te gaan dan te moeten zoeken naar verhandeling die ‘bewust, regelmatig en ter bevordering van het eigen bedrijf van de verkoper’ is. Maar op zo een ruim bevel heeft Philips geen recht. Het bevel kwam er namelijk op neer dat Holst ook rechtmatige verhandeling van Philips producten werd verboden. En dat achtte de Hoge Raad niet gepast:11 er moet overeenstemming bestaan tussen rechtsplicht en remedie. Deze overeenstemmingseis is in eerdere en latere jurisprudentie terug te vinden12 en auteurs lijken de eis vanzelfsprekend te vinden.13