5.3.2.4 De betekenis van intensieve bemoeienis

Wij zagen dat in de ontwikkeling van de moederlijke zorgplicht in de rechtspraak het begrip intensieve bemoeienis een prominente rol speelt. Ook de voorzienbaarheid, gekoppeld aan het inzicht van de moeder in de dochter, neemt een belangrijke plaats in binnen de beoordeling van aansprakelijkheid. De voorzienbaarheid vormt een wezenlijk element van de beoordeling en kan als constitutief vereiste voor aansprakelijkheid worden aangemerkt. Over de noodzaak en strekking van de intensieve bemoeienis bestaat in dit verband daarentegen onduidelijkheid.

Hoewel Van Andel en Kortmann van mening verschilden over de uitleg van het hiervoor aangehaalde arrest Heddema/De Coninck, lijken zij het erover eens te zijn dat een aandeelhouder in beginsel geen verantwoordelijkheid heeft voor het doen en laten van de vennootschap. Het ontbreekt de aandeelhouder in beginsel aan vorenbedoelde bijzondere plicht tot zorg en oplettendheid, omdat louter het zijn van aandeelhouder geen speciale relatie behelst. Kortmann: ‘De positie van aandeelhouder is in dit opzicht niet wezenlijk anders dan die van een (belanghebbende) buitenstaander.’ Beide auteurs wijzen in dit verband op de betekenis van de intensieve beleidsbemoeienis. Deze vormt de zo-even genoemde speciale relatie tussen de nalatige (de aandeelhouder) en de dader (de vennootschap) die noodzakelijk is om van een bijzondere zorgplicht van de aandeelhouder jegens schuldeisers van de vennootschap te kunnen spreken.1Anders dan Van Andel stelt Kortmann echter dat de aandeelhouder óók aansprakelijk kan zijn wanneer geen sprake is van intensieve bemoeienis, maar slechts aan het minimumvereiste voor aansprakelijkheid wegens zuiver nalaten is voldaan, namelijk dat de aandeelhouder zich ten minste bewust is geweest van de noodzaak om te handelen. Onder verwijzing naar Sobi/Hurks II en de daarin door de Hoge Raad gelegde nadruk op de wetenschap van de aandeelhouder, stelt Kortmann: ‘Is de aandeelhouder zich bewust van het specifieke gevaar dat bepaalde crediteuren van de vennootschap bedreigt – en mits de overige omstandigheden dusdanig zijn dat niet-ingrijpen in strijd zou zijn met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt – dan kan derhalve ook een aandeelhouder die zich niet intensief met de bedrijfsvoering van de vennootschap bemoeit, aansprakelijk zijn voor zijn stilzitten.’2

Hoewel Kortmann als voorwaarde noemt dat de aandeelhouder in staat moet zijn om op zinnige wijze in te grijpen, nuanceert hij dit verderop. Hij acht niet uitgesloten dat een aandeelhouder die wetenschap heeft van benadeling, ondanks het ontbreken van de feitelijke macht om het beleid van de vennootschap te beïnvloeden, toch onder bijzondere omstandigheden tot ingrijpen verplicht kan zijn. Daarmee zegt hij dus eigenlijk dat de aandeelhouder ondanks dat deze niet in staat is om zelf in te grijpen, toch aansprakelijk kan zijn omdat er een verplichting tot ingrijpen bestond en de aandeelhouder nalaat daaraan te voldoen. Als mogelijkheden voor de aandeelhouder noemt Kortmann onder meer het informeren van de raad van commissarissen, een externe toezichthouder of het waarschuwen van potentiële gelaedeerden. De hiervoor benoemde handelingsnabijheid impliceert mijns inziens echter dat voor aansprakelijkheid náást bewustzijn ten minste ook is vereist dat de aandeelhouder feitelijk zelf kan ingrijpen.3 Hoewel daaronder wat mij betreft wel het waarschuwen4 van potentiële gelaedeerden kan worden verstaan, kan ik Kortmann voor het overige niet volgen in zijn vergaande standpunt. Juist de mogelijkheid voor de aandeelhouder om iets te doen tegen het ontstaan van schade waarvan men zich bewust is en het verkeren in een betere positie dan de schuldeisers om dat ontstaan af te wenden, maakt mijns inziens immers dat sprake kan zijn van een nalaten.5 Als de aandeelhouder feitelijk niet in staat is om de belangen van de schuldeisers te ontzien, kan hem ook niet het verwijt worden gemaakt dat hij dat wel had moeten doen om de enkele reden dat hij zich bewust was van de potentiële belangenschending. Anders dan van bestuurders en commissarissen kan van een aandeelhouder in beginsel niet worden verwacht dat deze steeds als een soort toezichthouder fungeert. De onpraktische aard van een dergelijke taak is juist de reden waarom (van oudsher) een onderscheid wordt gemaakt tussen aandeelhouders en bestuurders.6

In zijn dissertatie wijst Bartman bij zijn bespreking van het arrest Albada Jelgersma II de intensieve beleidsbemoeienis en zeggenschap over het beleid aan als de bepalende factor die doorbraak van aansprakelijkheid oplevert.7 Zijns inziens leidt de beheersingsfactor, waarmee hij doelt op de aard van de concernverhouding, in casu tot aansprakelijkheid en niet zozeer de beleidsbepaling an sich.8 Deze factor is volgens Bartman niet te herleiden tot een zorgvuldigheidsnorm, maar uitsluitend tot een vennootschapsrechtelijke norm: het beginsel van bestuursautonomie. Dit beginsel strekt mede ter bescherming van crediteuren, die mogen verwachten dat het bestuur van de dochter rekening houdt met hun belangen. Wordt inbreuk gemaakt op de bestuursautonomie, dan rechtvaardigt dat anderszins compensatie van de crediteuren in die zin dat sneller kan worden geconcludeerd tot aansprakelijkheid van de moeder.9 Bartman schrijft verder dat intensieve bemoeienis van de moeder leidt tot toerekening van wetenschap van benadeling in die zin dat wanneer de intensieve bemoeienis vaststaat, de moeder haar zorgplicht heeft geschonden door het benadelende handelen van de dochter in de hand te werken of toe te staan.10 Ook Lennarts zoekt aansluiting bij de bestuursautonomie en stelt, zo begrijp ik haar, dat intensieve bemoeienis van de moeder in feite een vergaande inbreuk vormt op vorenbedoeld beginsel, als gevolg waarvan de moeder – net als het bestuur van de dochter – over adequaat inzicht in de dochter moet beschikken en moet aanvaarden dat de rechter aan haar dezelfde zorgplichten oplegt als aan het bestuur van de dochter.11 Lennarts kiest evenwel een andere benadering dan Bartman en plaatst de aansprakelijkheid van de moeder tegen de achtergrond van de aansprakelijkheid voor bestuurders van haar dochter. Zodra intensieve bemoeienis en inzicht in de dochter gepaard gaan met wetenschap van benadeling, kan dat tot aansprakelijkheid van de moeder leiden. Het bestaan van een zorgplicht van de moeder is volgens Lennarts dus afhankelijk van de aanwezigheid van intensieve bemoeienis met de dochter, welke bemoeienis voorts intensiever moet zijn dan in een normale concernverhouding. De bemoeienis moet haars inziens zo ver gaan dat de moeder kan worden beschouwd als feitelijk bestuurder.12 Voorts vormt de intensieve bemoeienis volgens Lennarts juist aanleiding voor de moeder om bij haar dochter een vinger aan de pols te houden; een voortdurende toezichtsplicht wegens het uitoefenen van centrale leiding verwerpt zij.13 Schoonbrood-Wessels brengt de intensieve bemoeienis eveneens in verband met het beginsel van bestuursautonomie en vindt een verplichting van de moeder tot ingrijpen als gevolg daarvan beter te aanvaarden.14 In beginsel is een moeder echter niet verplicht om haar macht te gebruiken teneinde crediteuren van haar dochter te beschermen, ook niet in geval van centrale leiding. Reeds voor Lennarts achtte zij verdedigbaar dat de maatstaven voor bestuurdersaansprakelijkheid gelden voor de moeder die zich intensief met het beleid van haar dochter bemoeit.15 Interessant is vooral het perspectief van de auteur op de verhouding tot de voorzienbaarheid. Zij stelt dat naarmate de moeder meer inzicht over en invloed heeft op het beleid van de dochter, de meer kenbare informatie over de dochter bij de moeder als bekend mag worden verondersteld.16 De mate van bemoeienis kleurt dus hetgeen de moeder behoort te kennen. Olaerts schaart zich ten slotte meer aan de kant van Bartman als zij schrijft dat de moeder die zich intensief met haar dochter bemoeit, geacht wordt op de hoogte te zijn van de financiële problemen bij de dochter en eventuele benadeling van schuldeisers.17 Ze betoogt verder dat het inzicht en de zeggenschap, die uit de intensieve bemoeienis blijkt, de zorgplicht van de moeder jegens de schuldeisers van haar dochter creëert.18 De intensieve bemoeienis bewerkstelligt zowel een zorgplicht als een vermoeden van wetenschap van benadeling in vorenbedoelde zin, terwijl in concernverhoudingen de mogelijkheid tot ingrijpen bij de dochter aanwezig wordt geacht, aldus Olaerts.19 Ik begrijp haar betoog zo dat moeders zorgplicht is gegeven met het enkele bestaan van intensieve bemoeienis en daarmee tegelijkertijd de wetenschap van benadeling is gegeven.20

In het Ceteco-vonnis vormt de intensieve bemoeienis van moeder Hagemeyer voor de rechtbank de basis voor moeders aansprakelijkheid jegens de schuldeisers van haar dochter Ceteco. De rechtbank onderscheidt eerst drie formele banden tussen moeder en dochter: (a) Hagemeyer was de meerderheidsaandeelhouder en had een consolidatieplicht, (b) er was sprake van een gedeeltelijke personele unie bij de raad van commissarissen van Ceteco met het bestuur van Hagemeyer21 en (c) één van hen was de voorzitter van de Audit Committee van Ceteco (r.o. 6.5). Bij het beoordelen van de vraag of Hagemeyer een zorgplicht heeft geschonden acht de rechtbank niet zozeer de (al dan niet formele) rollen van Hagemeyer relevant, als wel de wijze waarop feitelijk aan die rollen invulling is gegeven. Door het aannemen van meerdere rollen heeft Hagemeyer zichzelf in een zodanige positie gebracht dat, in onderling verband bezien, de uitvoering van deze verschillende rollen een zodanige intensieve bemoeienis kan opleveren dat dit rechtens relevante zorgplichten met zich kan brengen (r.o. 6.6). Uit de gekozen bewoording mag mijns inziens worden afgeleid dat (i) het vervullen van verschillende rollen binnen (de organisatie van) van de dochter ertoe kan leiden dat sprake is van intensieve bemoeienis en (ii) de aanwezigheid van die bemoeienis op zichzelf nog geen, althans niet onmiddellijk (‘kan’), zorgplichten voor de moeder met zich brengt. Volgens de rechtbank is voor het bestaan van een zorgplicht van de moeder relevant of de feitelijke bemoeienis een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter heeft gegeven, dat gelet op die aanwezige kennis van zaken een zorgplicht op de moeder is komen te rusten in die zin dat zij had moeten inzien dat het (ingezette) beleid van de dochter tot benadeling van schuldeisers zou leiden (r.o. 6.7). Hier laat zich de vergelijking trekken met bovengenoemde verantwoordelijkheid van een ‘toezichthouder’ die beschikt over bijzondere kennis enerzijds en de mogelijkheid om op te treden anderzijds. Op die lijn gaat de rechtbank ook verder als zij in haar oordeel betrekt dat Hagemeyer – op haar eigen (dringende) verzoek – bijzonder goed was geïnformeerd ten aanzien van onder meer en met name de financiële situatie bij Ceteco (r.o. 6.9), terwijl Hagemeyer rechtstreeks met Ceteco contact had over beleidsrelevante onderwerpen en in gedetailleerde mate aanwijzingen gaf waarbij haar eigen belangen een rol speelden (r.o. 6.10.7).22 De rechtbank stelt verder vast dat sprake was van een zeer hechte relatie met het bestuur van Ceteco en Hagemeyer een grote invloed had op de door de raad van commissarissen van Ceteco behandelde onderwerpen (r.o. 6.11.6). Ten slotte is de rechtbank gebleken dat Hagemeyer een zodanige invloed op Ceteco had, dat zij – zonder gebruik te hoeven maken van haar aandeelhoudersbevoegdheden – haar wil aan Ceteco kon opleggen ter zake belangrijke beleidsonderwerpen (r.o. 6.12.5). Het geheel van deze omstandigheden brengt de rechtbank tot de conclusie dat Hagemeyer over voor het beleid van Ceteco relevante, actuele en gedetailleerde informatie beschikte. Hagemeyer was ten aanzien van beleidsrelevante onderwerpen bovendien aanzienlijk beter geïnformeerd dan een deel van de commissarissen van Ceteco.23 Daardoor had Hagemeyer een nauwkeurig inzicht in de bedrijfseconomische situatie van Ceteco (r.o. 6.13). Het bestaan van een zorgplicht relateert de rechtbank vervolgens aan de wijze waarop Hagemeyer is omgegaan met haar verkregen nauwkeurige inzicht: Hagemeyer hield zich actief bezig met de gang van zaken bij Ceteco, hetgeen zich heeft geconcretiseerd in een intensieve bemoeienis (r.o. 6.14).

Opmerkelijk is hier dat de rechtbank niet levert wat zij belooft. Haar redenering is immers dat de intensieve bemoeienis van de moeder kan leiden tot een zodanig inzicht in en zeggenschap over het beleid van de dochter, dat daaruit een zorgplicht voor de moeder voortvloeit. Zij stelt vervolgens het bestaan van vorenbedoeld inzicht en zeggenschap vast en concludeert dááruit dat sprake is geweest van intensieve bemoeienis. Zij draait dus haar aanvankelijke redenering om. Ten slotte merkt de rechtbank Hagemeyers plicht tot ingrijpen aan als concrete zorgplicht (r.o. 6.6 in samenhang met 6.15). Aanleiding voor het bestaan van deze plicht is vorenbedoelde intensieve bemoeienis. Voor de vraag of de ingrijpplicht is geschonden acht de rechtbank uitsluitend relevant of Hagemeyer over mogelijkheden beschikte om maatregelen te nemen waardoor verdere benadeling van de schuldeisers kon worden voorkomen. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend, aangezien Hagemeyer niet alleen haar aandeelhoudersbevoegdheden kon inzetten, maar ook een zodanige invloed had bij Ceteco dat zij zelfs zonder gebruikmaking van deze bevoegdheden had kunnen ingrijpen (r.o. 6.15).24

De intensieve bemoeienis vormt in het Ceteco-vonnis enerzijds het startpunt voor het aannemen van een zorgplicht van de moeder, nu daaruit het vereiste inzicht in en zeggenschap over de dochter blijkt.25 Die zorgplicht houdt in concreto in dat wanneer de moeder een zekere – ik zou menen vergaande – mate van inzicht in en zeggenschap over beleidsrelevante onderwerpen26 heeft, van haar mag worden verwacht dat zij – voor zover zij daartoe in staat is – maatregelen treft om te voorkomen dat de schuldeisers van haar dochter worden benadeeld.27 Aldus laat de zorgplicht zich concretiseren in een ingrijpplicht die in principe is beperkt tot een daadwerkelijke mogelijkheid voor de moeder om in te grijpen. Anderzijds laat de intensieve bemoeienis zich gelden bij beantwoording van de vraag of de moeder aan haar ingrijpplicht heeft voldaan. De mogelijkheid om (verdere) benadeling van schuldeisers te voorkomen is bij deze vraag doorslaggevend. Nog afgezien van aandeelhoudersbevoegdheden, kan die mogelijkheid tot ingrijpen reeds bestaan gelet op de intensiteit van de bemoeienis die de moeder met haar dochter heeft.

Moet de factor intensieve bemoeienis dan worden aangeduid als een constitutief vereiste voor aansprakelijkheid van de moeder? Assink beantwoordt deze vraag onder verwijzing naar Sobi/Hurks II ontkennend en stelt dat ook de mogelijkheid tot ingrijpen kan volstaan.28 Ik meen evenwel dat de voorafgaande intensieve bemoeienis van de moeder ook in dit arrest van doorslaggevende betekenis is geweest. Dit wordt duidelijk als r.o. 5.3.3 in samenhang wordt gelezen met r.o. 5.3.8.1-5.3.8.3. Uit deze overwegingen blijkt dat het inzicht van de moeder in de dochter, waaruit ook de voorzienbaarheid van benadeling volgt, leidt tot een verplichting tot actief toezicht. Dit inzicht van de moeder werd mede gebaseerd op de bijzondere concernstructuur29 en de daaraan feitelijk gegeven uitvoering. Juist in deze laatste omstandigheid schuilt de intensieve bemoeienis die de moeder had bij haar dochter; een bemoeienis die zich toespitste op een beleidsrelevant onderwerp.30 Voor de wijze waarop feitelijk uitvoering is gegeven aan de concernstructuur verwijst de Hoge Raad naar r.o. 4.9 van het hof.31 Daaruit blijkt een intensieve bemoeienis van de moeder met het financiële beleid van de dochter, dusdanig dat de dochter in financieel opzicht door de moeder werd geleid. Moeder hield zich intensief bezig met de financiële positie van haar dochter en zag daarop toe. Niet dus slechts de mogelijkheid om maatregelen te treffen leidde in Sobi/Hurks II tot aansprakelijkheid, maar met name ook de intensieve bemoeienis van de moeder met het financiële beleid van de dochter. Het inzicht in en de zeggenschap over het financiële beleid van de dochter dat daaruit voortvloeit verlangt verantwoordelijkheid van de moeder. Die had zij moeten nemen door actief toezicht te houden en zo nodig in te grijpen.

De overwegingen passen ten slotte in de hiervoor beschreven driefasenbenadering, waarbij in casu de door de moeder ontvangen, althans bekende, negatieve signalen (fase 1) aanleiding vormen voor een onderzoeksplicht (fase 2) die de Hoge Raad met het hof aanduidt als een verplichting om actief toezicht te houden. De mate van inzicht in de dochter brengt in Sobi/Hurks II logischerwijs met zich dat de benadeling van diens schuldeisers voor de moeder voorzienbaar was (fase 3). De moeder was voorts feitelijk in staat om de belangen van haar dochters schuldeisers te ontzien (als bedoeld in r.o. 5. 3.8.1), waardoor op haar een verplichting tot ingrijpen rustte.