6.3.5 Bindend advies

In dit hoofdstuk staat de rol van de arbiter bij de privaatrechtelijke handhaving van het mededingingsrecht centraal, desondanks besteed ik in deze paragraaf kort enige aandacht aan het bindend advies. Deze alternatieve vorm van geschillenbeslechting ligt voor wat betreft de lijdelijkheidsleer van Van Schijdel namelijk in het verlengde van arbitrage.

Een bindend advies is een vaststelling in de zin van artikel 7:902 BW. Een dergelijke vaststelling ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied is ook geldig als zij in strijd mocht komen met dwingend recht, tenzij zij tevens naar inhoud of strekking in strijd komt met de goede zeden of de openbare orde.1 Een vaststelling is ook reeds in strijd met de goede zeden of de openbare orde als welbewust wordt gehandeld in strijd met dwingend recht dat op zichzelf niet van openbare orde is.2 Met het Eco Swiss/Benetton-arrest in de hand lijkt het zeer waarschijnlijk dat het HvJ EG tot het oordeel zal komen dat de overheidsrechter bindende adviezen, evenals arbitrale vonnissen, op de toepassing van Europees (mededingings)recht moet kunnen controleren. De controlefunctie zou ontbreken indien de artikelen 81 EG en 82 EG niet worden behandeld als recht van openbare orde in de zin van artikel 7:902 BW.3

Indien de artikelen 81 en 82 EG niet worden behandeld als recht van openbare orde in de zin van artikel 7:902 BW, zal het met het kartelverbod strijdige bindend advies alleen nog niet toepasselijk of vernietigbaar kunnen worden geacht op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW jo 7:904 Bw.4 Bij schending van het mededingingsrecht zal de zojuist genoemde beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid niet per definitie meebrengen dat het bindend advies niet toepasselijk of vernietigbaar zou zijn. Het HvJ EG zal de artikelen 81 en 82 EG dan ook zeer waarschijnlijk behandelen als recht van openbare orde in de zin van artikel 7:902 Bw.5