Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking (IVOR nr. 118) 2020/9.5:9.5 Verdeling in het arbeidsrecht van risico voor schorsing

Onmiddellijke voorzieningen en hun externe werking (IVOR nr. 118) 2020/9.5

9.5 Verdeling in het arbeidsrecht van risico voor schorsing

Documentgegevens:

mr. A.C. Faber, datum 16-03-2020

Datum: 16-03-2020
Auteur: mr. A.C. Faber
JCDI: JCDI:ADS196902:1
Vakgebied(en): Ondernemingsrecht / Rechtspersonenrecht

[315] In het arbeidsrecht ligt het risico van het niet tewerkstellen van de werknemer die tot werkzaamheden bereid is, bij de werkgever.1 Deze moet het loon doorbetalen. Dit is de loonrisicoregeling. De voor rekening van de werkgever komende oorzaken van het niet verrichten van arbeid zijn divers.2 Ook schorsing van de werknemer ligt in de risicosfeer van de werkgever, zoals blijkt uit het arrest Van der Gulik/Vissers en Partners.3

Onder op non-actiefstelling worden vaak meer vormen van niet-tewerkstellen begrepen dan onder schorsing. Schorsing wordt veelal gereserveerd voor een op non-actiefstelling waartoe de werknemer aanleiding gaf.4 In het arrest Van der Gulik/Vissers is geen onderscheid gemaakt tussen schorsing en op non-actiefstelling; benadrukt is dat ook als de schorsing of op non-actiefstelling aan de werknemer zelf is te wijten, het loon moet worden doorbetaald.5 Aangenomen wordt dat de arbeidsrechtelijke gevolgen van alle vormen van op non-actiefstellen gelijk zijn.

De achtergrond van het uitgangspunt dat schorsing voor rekening van de werkgever komt – dat deze zich niet eenzijdig aan zijn loonverplichtingen kan onttrekken – is, dat hij anders zijn verplichtingen zou kunnen ontlopen door willekeurig te schorsen.6

[316] De Hoge Raad heeft in het arrest Werknemer/Wilco geoordeeld over de verdeling van het risico gedurende een gerechtelijke procedure na ontslag op staande voet.7 Kort gezegd is het aan de werknemer om te stellen “dat de oorzaak van het niet verrichten van de arbeid – ondanks het rechtsgeldig gebleken ontslag op staande voet – in redelijkheid voor rekening van de werkgever dient te komen”.8 De Hoge Raad overwoog dat het moeilijk te rechtvaardigen is dat een werkgever, van wie “redelijkerwijze niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren”, desondanks steeds verplicht zou zijn tot loonbetaling over de duur van een procedure.9

Brengt het arrest Werknemer/Wilco veranderingen mee ten opzichte van de stand van zaken, zoals die blijkt uit de beslissing inzake Van der Gulik/Vissers?10 Er wordt in het arrest uitdrukkelijk onderscheiden tussen enerzijds schorsing en op non-actiefstelling en anderzijds een geldig ontslag op staande voet. Bij ontslag op staande voet eindigt de arbeidsovereenkomst, en daarmee het recht op loon, ingevolge de wet onmiddellijk. Benadrukt wordt dat schorsing en op non-actiefstelling “eenzijdig door de werkgever opgelegde maatregelen zijn (…) waaraan de wet geen gevolgen verbindt voor het recht op loon”.11 Die overweging lijkt een bevestiging van de heersende leer dat bij eenzijdige schorsing door de werkgever het recht op loon niet vervalt.

[317] De wetsgeschiedenis vermeldt dat de invoering van het nieuwe artikel 7:628 lid 1 BW geen wezenlijke verandering van de risicoverdeling meebrengt en dat de cassatierechtspraak van kracht zal blijven.12 In de Memorie van Antwoord is opgemerkt, dat het wetsvoorstel ruimte biedt om over de periode van schorsing door de werkgever bij wijze van disciplinaire maatregel het loon niet te betalen, omdat dit dan redelijkerwijs voor risico van de werknemer komt.13 Dit is een verruiming ten opzichte van de eerdere praktijk. Die verruiming komt neer op een verschuiving van het risico naar de werknemer als hem iets te verwijten valt. De vermeldingen in de parlementaire behandeling dateren van voordat in 2018 het arrest Werknemer/Wilco werd gewezen. In het licht van dat arrest zou de verruiming beperkt kunnen blijken te zijn.14

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten

Art. 7:628 lid 1 BW, dat luidt: ‘De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen’. Voor de wetswijziging van 1 januari 2020 was in art. 7:627 (oud) BW bepaald dat geen loon verschuldigd is voor niet-verrichte arbeid en was (afzonderlijk) in art. 7:628 lid 1 (oud) BW het risico van het niet tewerkstellen bij de werkgever gelegd.

Zie voor een overzicht Van Slooten, in: T&C BW 2018, art. 7:628 BW, aant. 4.

HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers en Partners). Het arrest is gewezen voor de wetswijziging van 2020 (zie nt. 38 bij nr. 315). Voor een afwijkend oordeel over een op non-actief gestelde directeur die verdacht wordt van ernstige misdrijven, zie Rb. Zeeland-West-Brabant (Ktr.) 16 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BY8467.

Bijv. G.J.J. Heerma van Voss, annotatie bij HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers en Partners), NJ 2007/332, nr. 2. Het onderscheid wordt niet altijd gehanteerd, zie bijv. Holtzer en Boersma, TAO 2017, 2.

HR 21 maart 2003 (Van der Gulik/Vissers en Partners), r.o. 3.5.

HR 21 maart 2003 (Van der Gulik/Vissers en Partners), r.o. 3.5: “De werkgever kan zich immers, zolang de arbeidsovereenkomst bestaat, niet eenzijdig aan de verplichting tot loonbetaling onttrekken, ook niet ingeval het gedrag van de werknemer grond voor schorsing of op non-actiefstelling oplevert”; G.J.J. Heerma van Voss, annotatie bij HR 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3057 (Van der Gulik/Vissers en Partners), NJ 2007/332, nr. 4.

HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1209, (Werknemer/Wilco). Samenvatting van de procedure: De werknemer is op 7 oktober 2015 op staande voet ontslagen wegens diefstal. De kantonrechter heeft het ontslag op staande voet vernietigd en de werkgever veroordeeld tot betaling van het loon vanaf 7 oktober 2015. In hoger beroep is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 31 mei 2017 en dat de werknemer over de periode vanaf 7 oktober 2015 tot 31 mei 2017 op grond van art. 7:627 (oud) en 7:628 (oud) BW geen aanspraak heeft op loon. In cassatie werd dit oordeel over de aanspraak op loon bestreden.

HR 13 juli 2018 (Werknemer/Wilco), r.o. 3.10.

HR 13 juli 2018 (Werknemer/Wilco), r.o. 3.7.1.

10.

HR 21 maart 2003 (Van der Gulik/Vissers en Partners).

11.

HR 13 juli 2018 (Werknemer/Wilco), r.o. 3.9.3: “Voor de betekenis van het arrest Van der Gulik/Vissers is van belang dat een schorsing en een op non-actiefstelling eenzijdig door de werkgever opgelegde maatregelen zijn die weliswaar (kunnen) berusten op (vermeend) verwijtbaar gedrag van de werknemer, maar waaraan de wet geen gevolgen verbindt voor het recht op loon. Uit het arrest Van der Gulik/Vissers volgt dat een zodanig gevolg wel mogelijk is indien daarvoor een wettelijke grondslag bestaat (in het arrest: indien op grond van de daartoe in art. 7:628 lid 5 BW geopende mogelijkheid bij schriftelijke overeenkomst of bij reglement van art. 7:628 lid 1 BW was afgeweken). Bij een ontslag op staande voet is sprake van een andere situatie dan waarop het arrest Van der Gulik/Vissers ziet. Anders dan bij een schorsing of een op non-actiefstelling, verbindt de wet als uitgangspunt aan een geldig ontslag op staande voet het gevolg dat de arbeidsovereenkomst onmiddellijk eindigt, waarmee ook het recht op loon vervalt. De strenge eisen die voor een ontslag op staande voet gelden, maken het voor de werknemer aanstonds duidelijk wat zijn positie is en waartegen hij desgewenst kan opkomen. Van een situatie die voor de toepassing van art. 7:628 lid 1 BW op één lijn moet worden gesteld met die van het arrest Van der Gulik/Vissers, is daarom geen sprake.”. Ten tijd van het arrest vigeerde art. 7:628 (oud) BW.

12.

Op 1 januari 2020 heeft deze bepaling art. 7:627 (oud) BW en art. 7:628 lid 1 (oud) BW vervangen. Daarbij is de risicoverdeling neergelegd in de ene nieuwe bepaling. Wet Werk en Zekerheid, Kamerstukken II 2014/15, 33818, 3, p. 87-89, houdt in: “Op grond van de voorgestelde formulering zal het aan de werkgever zijn om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat bij de werknemer de bereidheid ontbrak de bedongen arbeid te verrichten, alsmede dat het niet (kunnen) verrichten van de arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer komt.”.

13.

Wet Werk en Zekerheid, Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, 3, p. 101: “In situaties van schorsing door de werkgever biedt het wetsvoorstel dan ook ruimte om over de periode waarin de werknemer bij wijze van disciplinaire maatregel is geschorst, tevens het loon niet betalen omdat dit dan redelijkerwijs voor risico van de werknemer komt.”. Zie hierover ook Bennaars, De rechtspositie van de bestuurder (Mon. SR nr. 68) 2015/5.6.2.

14.

Over de vraag of het arrest Van der Gulik/Vissers na de wetswijziging nog van toepassing is, zie concl. A-G R.H. de Bock, ECLI:NL:PHR:2018:525, bij HR 13 juli 2018 (Werknemer/Wilco), 4.9.