6.2.5 Toepassing op achterstellingen

305. Om van een concrete achtergestelde vordering vast te stellen of het een voorwaardelijke vordering of een vordering met een tijdsbepaling betreft moet dus hetgeen junior en schuldenaar over die vordering overeen zijn gekomen worden uitgelegd.1

Het startpunt daarbij zijn de bewoordingen van de achterstellingsovereenkomst. In sommige gevallen bepaalt die dat de juniorvordering een onvoorwaardelijke vordering is.2 In andere gevallen volgt strikt genomen taalkundig uit de gekozen bewoordingen van de overeenkomst al of partijen de betaling van de senior zeker hebben geacht of niet. Een bepaling dat de juniorvordering wordt betaald ‘indien’ of ‘als’ de seniorvordering is voldaan, betekent strikt genomen dat partijen dat onzeker hebben geacht.3 Dat suggereert een voorwaarde. Een bepaling dat juniorvordering wordt betaald ‘wanneer’ of ‘zodra’ de seniorvordering is betaald betekent strikt genomen dat partijen zeker hebben geacht dat dat ooit zal gebeuren. Dat suggereert een tijdsbepaling. Het onderscheid tussen ‘indien’ en ‘wanneer’ wordt echter in het Nederlands taalgebruik niet zo strikt gehanteerd. Daarom is dit geen doorslaggevende aanwijzing bij de uitleg van dergelijke bepalingen.

306. Bij nadere beschouwing blijkt het criterium uit het arrest Rohatin/Van den Muysenberg4 moeilijk toepasbaar op achterstellingen, omdat het eerste en het tweede element van dat criterium in tegengestelde richting wijzen. Het eerste element is dat de partijen bij het aangaan van de bepaling de relevante gebeurtenis zeker achtten. Het tweede element is dat partijen bedoelden dat ook bij het uitblijven van die gebeurtenis de verbintenis moet worden nagekomen.5

Het is onduidelijk, en niet in het algemeen vast te stellen, of partijen de betaling van de seniorvordering voldoende zeker achtten om dat als een zekere gebeurtenis in de zin van deze norm te kwalificeren. Enerzijds gaan partijen er in veel gevallen wel vanuit dat de seniorvordering zal worden voldaan. De normale gang van zaken is immers dat schulden worden betaald. Anderzijds wordt de achterstelling nu juist overeengekomen voor het geval dat dat niet gebeurt. De partijen bij de overeenkomst van achterstelling beseffen kennelijk dat een kans daarop bestaat en dat die niet verwaarloosbaar is.

In theorie kan de kans op niet-nakoming van de seniorvordering, althans de inschatting van die kans door de senior en de schuldenaar, gemakkelijk worden bepaald uit de rentevoet van die vordering. De rente die de senior op zijn vordering rekent is immers een vergoeding voor de inflatie en het risico dat hij loopt. Dat betekent dat de rente op de seniorvordering, minus de inflatie, de kans weergeeft dat de seniorvordering niet wordt voldaan. Ook dit kan echter niet doorslaggevend zijn, al is het maar omdat het onduidelijk is welke kans groot genoeg is om van een zekere gebeurtenis te spreken.6

Ook het tweede element van het criterium uit het arrest Rohatin/Van den Muysenberg is moeilijk toepasbaar op achtergestelde vorderingen. Met een achterstellingsovereenkomst bedoelen de partijen doorgaans te bereiken dat de juniorvordering niet kan worden betaald voordat de seniorvordering wordt betaald en ook dat de juniorvordering niet wordt betaald als de seniorvordering niet wordt betaald. In zoverre staat niet vast dat partijen bedoelen dat de juniorvordering hoe dan ook ooit moet worden nagekomen. Dat duidt op een voorwaardelijke vordering.

Anderzijds is het niet aannemelijk dat partijen bij een overeenkomst van achterstelling bedoelen dat de schuldenaar de junior überhaupt geen betaling verschuldigd is als de senior niet wordt betaald, zoals bij een voorwaardelijke vordering geldt.7 Met een overeenkomst van achterstelling beogen partijen de voldoening van de junior ondergeschikt te maken aan de voldoening van de senior, maar er bestaat doorgaans geen twijfel over dat de schuldenaar wel verschuldigd is om de juniorvordering uiteindelijk na te komen.8 De investering van de junior is zelden bedoeld als voorwaardelijke gift.

Het criterium uit het arrest Rohatin/Van den Muysenberg is dus moeilijk toepasbaar op oneigenlijke achterstellingen. Zelfs als partijen de betaling van de seniorvordering wel erg zeker hebben geacht, dan nog bedoelden zij niet dat bij het uitblijven daarvan de juniorvordering wel moest worden nagekomen, zij het op een alternatief tijdstip.

307. Voor de kwalificatie van een achtergestelde vordering als vordering onder opschortende voorwaarde of vordering met tijdsbepaling kan beter voorbij worden gegaan aan het criterium uit het arrest Rohatin/Van den Muysenberg en direct de bedoeling van partijen worden onderzocht. Het is aannemelijk dat de partijen die een achterstelling overeenkomen de schuld aan de junior weldegelijk als een bestaande schuld beschouwen, zij het dat betaling daarvan ondergeschikt is aan betaling van de schuld aan de senior.9 Dit maakt het overdaad om een juniorvordering te beschouwen als een voorwaardelijke vordering.10 Bij een voorwaardelijke vordering is immers de verschuldigdheid zelf voorwaardelijk.11 Het is niet aannemelijk dat de junior en de schuldenaar de juniorvordering zo zien.

Bovendien is een oneigenlijke achterstelling bedoeld om een betalingsvolgorde te scheppen. Daarbij past het beter om de juniorvordering als een vordering onder opschortende tijdsbepaling te beschouwen.12

De kwalificatie van een achtergestelde vordering als vordering onder opschortende voorwaarde of onder tijdsbepaling kan echter alleen van geval tot geval plaatsvinden. Het komt aannemelijk voor om een oneigenlijk achtergestelde vordering als een vordering onder tijdsbepaling te beschouwen, maar of dat in een concreet geval zo is moet worden bepaald door uitleg van die concrete rechtsverhouding.

Omdat dit geen harde regel maar een kwestie van uitleg van de concrete achterstellingsovereenkomst is komen hierna niet alleen de gevolgen van een tijdsbepaling maar ook de gevolgen van een opschortende voorwaarde aan bod. Dat illustreert ook de gevolgen van kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als opschortende voorwaarde, of een daar sterk op gelijkend rechtsfiguur sui generis.13