5.4.5.2 Evaluatie

219. Tegen de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als een vorm van afstand van recht zijn verschillende bezwaren aan te voeren. A. van Hees, Fransis en Wessels hebben deze constructie verworpen.1

Het belangrijkste bezwaar is dat de rang van een verhaalsrecht niet een recht is waarvan afstand kan worden gedaan in de zin van ‘afstand van recht’. Reeds hierom wijzen Fransis en A. van Hees dit kwalificatievoorstel af.2

Fransis gaat daarbij uit van de stelling dat naar Belgisch recht alleen afstand kan worden gedaan van zelfstandige subjectieve rechten.3 Daardoor is de constatering dat rang geen subjectief recht is voldoende om te concluderen dat er geen afstand van rang kan worden gedaan in de zin van ‘afstand van recht’.

Deze redenering kan naar Nederlands recht ook worden toegepast op de vraag of een eigenlijke achterstelling een vorm van afstand van recht is in de zin van artikel 6:160 BW. Dat artikel betreft alleen de afstand van vorderingsrechten, waardoor een verbintenis volledig tenietgaat. Dat gebeurt bij een eigenlijke achterstelling niet. Die doet de juniorvordering niet tenietgaan.

Het begrip ‘afstand van recht’ wordt naar Nederlandse recht ook breder toegepast dan alleen in de zin van afstand van een vorderingsrecht als bedoeld in artikel 6:160 BW.4 De groep aanspraken waarvan afstand kan worden gedaan is onderling zo verschillend dat het niet mogelijk is een algemeen antwoord te geven op de vraag van welke aanspraken afstand gedaan kan worden.5 Dit brede gebruik van het begrip ‘afstand van recht’ betekent dat dat begrip beperkte betekenis heeft. Het begrip ‘afstand van recht’ wordt veelal overdrachtelijk gebruikt, met als enige duidelijke gevolg dat een recht waarvan afstand is gedaan uitdooft. Het kan dus niet herleven.6 Door het brede gebruik van het begrip ‘afstand van recht’ is de vraag of een eigenlijke achterstelling als afstand van rang gekwalificeerd moet worden lastig te beantwoorden. Door dat brede gebruik is het antwoord op die vraag ook minder betekenisvol.

Ook bij beschouwing of een eigenlijke achterstelling past in een dergelijk breder begrip van ‘afstand van recht’ blijft de cruciale vraag of rang wel een voldoende afzonderlijk recht is om daar ‘afstand’ van te kunnen doen in de zin van ‘afstand van recht’. Hoe meer die term overdrachtelijk wordt gebruikt, hoe minder bezwaar daartegen gemaakt kan worden, maar ook hoe minder zinvol die is als kwalificatie.

De kwalificatie van een eigenlijke achterstelling als afstand van recht veronderstelt dat de rang van een verhaalsrecht een recht of een bevoegdheid is waar afstand van gedaan kan worden zonder van het gehele verhaalsrecht afstand te doen. Er kan echter geen afstand van de rang zelf gedaan worden omdat die rang niet als afzonderlijk recht van de verhaalsgerechtigde bestaat, maar slechts bestaat in verhouding tot andere verhaalsrechten.7 De rang van een verhaalsrecht kan beter worden gezien als een tussenstation in de omzetting van de verschillende verhaalsrechten tot de verdeling van de executie-opbrengst.8 De rang is geen recht op zichzelf, maar een samenvatting van de verhouding tussen verschillende verhaalsrechten en een hulpmiddel bij het bepalen van de verdeling van de executie-opbrengst.9

Als tegenwerping kan men stellen dat er geen afstand wordt gedaan van de rang, maar van de eigenschappen van het verhaalsrecht die bij confrontatie met een ander verhaalsrecht aanleiding tot de rang geven.10 In deze constructie doet een eigenlijke achterstelling die eigenschappen uitdoven door afstand daarvan. Zo bezien is deze kwalificatie echter niet langer te onderscheiden van de kwalificatie die in paragraaf 5.3 is voorgesteld. De afstand van recht is dan verworden tot een afstand van eigenschappen van het verhaalsrecht. Dan heeft de kwalificatie als ‘afstand van recht’ op zichzelf geen meerwaarde. Het is dan nog slechts in overdrachtelijke zin een vorm van ‘afstand van recht’, terwijl de gevolgen van die ‘afstand van recht’ worden bepaald door het verhaalsrecht, de rol van rang en de bijzondere eigenschappen daarvan. Dan vallen de kwalificatie en de gevolgen daarvan samen met de hiervoor in paragraaf 5.3 voorgestelde kwalificatie.

A. van Hees wijst de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als afstand van recht verder af met het argument dat van de paritas creditorum geen afstand kan worden gedaan omdat geen afstand kan worden gedaan van bevoegdheden die verbonden zijn aan een absoluut recht.11 Dit komt volgens A. van Hees in strijd met het gesloten systeem van absolute rechten omdat op die wijze elk mogelijk absoluut recht gecreëerd kan worden. A. van Hees past dit ook toe op vorderingen. Hij meent daarom dat de gerechtigde tot een vordering niet jegens derden afstand kan doen van de bevoegdheden die hij als gerechtigde tot de vordering heeft ten aanzien van die vordering. Daarom kan een schuldeiser geen afstand doen van zijn rang.12

Bovendien stelt A. van Hees dat de paritas creditorum geen recht is van de schuldeiser, maar slechts een regel van executierecht die zich richt tot degene die de verdeling van de executie-opbrengst vaststelt.13 Ook hierom kan een schuldeiser geen afstand doen van zijn rang.

Naar mijn mening legt A. van Hees hiermee onvoldoende nadruk op het karakter van de rangorde als regeling van de onderlinge verhoudingen tussen de schuldeisers. Omdat de rangorde slechts de verhouding tussen de schuldeisers onderling regelt kunnen schuldeisers bij onderlinge overeenkomst daarvan afwijken. Daarmee doet een schuldeiser geen afstand van zijn rang, maar wijzigt hij wel de verhouding van zijn verhaalsrecht tot andere verhaalsrechten.

Fransis voert als bezwaar tegen de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als afstand van recht aan dat die kwalificatie een tijdelijke achterstelling onmogelijk maakt, terwijl het wenselijk is om vorderingen tijdelijk achter te kunnen stellen.14 Los van de vraag of die conclusie juist is, meen ik dat met dit argument de verkeerde volgorde wordt gehanteerd in de redenering. Bij de kwalificatie van een eigenlijke achterstelling moet eerst worden bepaald met welke rechtsfiguur men van doen heeft. Vervolgens kan uit de kwalificatie worden afgeleid of een tijdelijke achterstelling mogelijk is of niet.

Tot slot kan als bezwaar tegen deze kwalificatie worden aangevoerd dat die moeilijk te verenigen is met artikel 3:277 lid 2 BW. Volgens dat artikel kan een schuldeiser een eigenlijke achterstelling overeenkomen met de schuldenaar. Bij kwalificatie als afstand van recht doet de juniorschuldeiser dus in een overeenkomst met de schuldenaar afstand van zijn rechten jegens zijn medeschuldeisers. Deze schijnbare ongerijmdheid is echter niet anders dan bij de kwalificatie van de eigenlijke achterstelling als wijziging van het verhaalsrecht. Ook in die kwalificatie moet artikel 3:277 lid 2 BW worden geduid als een bijzonder geval waarin de schuldeiser zijn verhouding tot de een regelt in een overeenkomst met de ander.