2.4.4.3.a De tot de indiening van een amenderingsvoorstel bevoegden

Ik schreef reeds dat na de opening van de vergadering, behoudens een andersluidende statutaire bepaling, enkel nog de algemene vergadering een beslis- of besluitpunt kan amenderen.1 In de beschikking inzake Wijsmuller overwoog de Hoge Raad dat het besluit van een meerhoofdig orgaan tot stand dient te komen ‘als vrucht van onderling overleg van alle leden van dat orgaan die, na daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, aan dat overleg wensen deel te nemen’.2 Dat het besluit de vrucht van onderling overleg behoort te zijn, impliceert dat de leden ter vergadering wijziging moeten kunnen brengen in het voorstel dat aan de leden wordt gedaan. Met andere woorden: de algemene vergadering moet een voorstel voor een beslissing of een besluit kunnen amenderen.3 Behoudens een andersluidende statutaire bepaling heeft geen ander deze bevoegdheid. Ik licht dit toe.

Bij de opening van de vergadering stelt de voorzitter de agenda vast. Dat wil zeggen dat hij bepaalt dat ter vergadering wordt gewerkt met de agenda zoals die op dat moment luidt. Daarmee verdraagt zich niet dat degene die het punt op de agenda zette (bijvoorbeeld het bestuur) of deed zetten (bijvoorbeeld de in art. 2:114a BW bedoelde aandeelhouder) na de opening van de vergadering nog overgaat tot amendering. Zo ver reikt de bevoegdheid de agenda (mede) te bepalen naar mijn mening niet. Het moet daarom worden aangenomen dat de bevoegdheid ter vergadering agendapunten te amenderen op grond van art. 2:107 lid 1/217 lid 1 BW exclusief toekomt aan de algemene vergadering. In de statuten kan worden bepaald dat degene die het punt op de agenda zette, of heeft doen zetten (ook) bevoegd is om nog ter vergadering ‘zijn’ punt te amenderen.4 Bevatten de statuten een dergelijke bepaling niet, dan kan degene die het punt op de agenda zette of deed zetten, het punt na de opening van de vergadering niet meer amenderen.5 Onder de opening kan hij dat, ook zonder een dergelijke statutaire bepaling, nog wel.

Een statutaire bepaling inhoudende dat een ander dan degene die het voorstel agendeerde, of deed agenderen ter vergadering kan overgaan tot amendering, acht ik in strijd met art. 2:8 BW. De voorzitter kan dus in geen geval bevoegd worden gemaakt om voorstellen te amenderen.7

Een voorstel tot amendering van een beslis- of besluitpunt kan ter vergadering worden ingediend door het bestuur, de rvc, de individuele bestuurders en commissarissen alsmede iedere aanwezige of vertegenwoordigde vergadergerechtigde.9 Voor het bestuur geldt dat de bevoegdheid tot het ter vergadering indienen van voorstellen tot amendering geacht moet worden deel uit te maken van de bestuurstaak. Als het bestuur meent dat het in het belang van de vennootschap is dat een bepaald voorstel ter vergadering nog wordt aangepast, dient het een daartoe strekkend voorstel in bij de voorzitter. Uit de toezichthoudende taak van de rvc vloeit eveneens de bevoegdheid voort om ter vergadering amenderingsvoorstellen te doen. Wat betreft de ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde vergadergerechtigden is de grondslag van het recht tot het indienen van amenderingsvoorstellen art. 2:117/227 BW. In dat artikel is bepaald dat iedere vergadergerechtigde ter vergadering het woord mag voeren. Wie het woord mag voeren, mag dat woord gebruiken om een voorstel (tot amendering) te doen. Zulks blijkt ook expliciet uit de parlementaire geschiedenis van Boek 2 BW, waarin staat opgetekend:

Individuele bestuurders en commissarissen worden niet aangemerkt als vergadergerechtigden in de zin van art. 2:117/227 BW.11 Desalniettemin kunnen zij deelnemen aan de beraadslaging rondom een agendapunt. Daaruit volgt dat zij een voorstel tot amendering kunnen doen.12

In de literatuur wordt wel geschreven dat het recht van vergadergerechtigden om amendementen in te dienen, in de statuten kan worden beperkt. Van Solinge & Nieuwe Weme schrijven bijvoorbeeld dat de statuten kunnen bepalen dat (i) amenderingsvoorstellen alleen door (een bepaald percentage) stemgerechtigden (kan) kunnen worden ingediend of dat (ii) amenderingsvoorstellen enige dagen voor de algemene vergadering moeten worden ingediend.13 Deze statutaire bepalingen, of een combinatie van beide, acht ik, in elk geval bij de vennootschap die onder de reikwijdte van de Aandeelhoudersrichtlijn valt, in strijd met art. 2:117/227 BW (jo art. 6 Aandeelhoudersrichtlijn) en dus nietig. Art. 2:117 BW omvat het in art. 6 lid 1, sub b Aandeelhoudersrichtlijn verwoordde recht om met betrekking tot in de agenda voor een algemene vergadering opgenomen of daarin op te nemen punten ontwerpresoluties in te dienen.14 Met A-G Timmerman meen ik dat de in de Aandeelhoudersrichtlijn gebruikte term ‘ontwerpresolutie’ ziet op besluitvorming gericht op het tot stand brengen van rechtsgevolg.15 Een ontwerpresolutie kan daarom alleen betrekking hebben op onderwerpen die tot de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering behoren.16 Aangenomen moet worden dat ook art. 2:227 BW het in art. 6 lid 1, sub b Aandeelhoudersrichtlijn genoemde recht omvat. Niet valt in te zien waarom het recht ter vergadering het woord te mogen voeren bij de BV inhoudelijk anders zou zijn dan bij de NV.

Als een vergadergerechtigde ter vergadering een voorstel tot amendering van een besluitpunt doet, dient hij in feite een ontwerpresolutie in als bedoeld in art. 6 lid 1, sub b Aandeelhoudersrichtlijn. Hij stelt immers voor om ten aanzien van een onderwerp dat valt onder de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering een besluit te nemen dat net anders is als het geagendeerde besluit. Een amenderingsvoorstel dat ziet op een beslispunt kan ook kwalificeren als een ontwerp­resolutie. Hiervan is sprake als het onderwerp van het beslispunt een onderwerp is dat onder de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering valt, en de vergadergerechtigde voorstelt om niet over het onderwerp te beslissen, maar te besluiten.17 Gaat de voorzitter daarin mee en wordt het besluit genomen, dan is het besluit vernietigbaar op grond van art. 2:15 lid 1 sub a jo 2:114/224 lid 2 BW.18 In de oproeping was niet aangekondigd dat een besluit genomen zou worden. Een voorstel tot amendering van een beslispunt dat ziet op een onderwerp dat niet onder de besluitvormingsbevoegdheid van de algemene vergadering valt, kwalificeert per definitie niet als een ontwerpresolutie. Met dit voorstel kan immers geen besluitvorming gericht op het totstandbrengen van rechtsgevolg worden beoogd.

Het meest gangbare amenderingsvoorstel is het voorstel dat poogt een besluitpunt aan te passen. Als voorbeeld noem ik het voorstel tot amendering van een statutenwijziging. Dit amenderingsvoorstel kwalificeert, als gezegd, als een ontwerpresolutie in de zin van art. 6 lid 1, sub b Aandeelhoudersrichtlijn. Of een amenderingsvoorstel kwalificeert als een ontwerpresolutie is van belang voor de vraag in hoeverre in de statuten het recht om amenderingsvoorstellen in te dienen, kan worden ingeperkt. Blijkens art. 6 lid 2 en lid 3 Aandeelhoudersrichtlijn kunnen de lidstaten ervoor kiezen om het recht van aandeelhouders om ontwerpresoluties in te dienen ten aanzien van in de agenda opgenomen onderwerpen, te beperken. Slechts twee beperkingen zijn mogelijk. Ten eerste kan de lidstaat in haar wetgeving een kapitaaldrempel stellen aan het recht om ontwerpresoluties in te dienen. Deze drempel mag niet hoger worden vastgesteld dan op 5% van het aandelenkapitaal (art. 6 lid 2 Aandeelhoudersrichtlijn). Ten tweede kan de lidstaat een termijn vaststellen voor de uitoefening van het recht om ontwerpresoluties in te dienen (art. 6 lid 3 Aandeelhoudersrichtlijn). De Nederlandse wetgever heeft ervoor gekozen om geen beperkingen te stellen aan het recht om ontwerpresoluties in te dienen ten aanzien van punten die reeds in de agenda zijn opgenomen. In de MvT staat:

Nu de Nederlandse wetgever het recht ontwerpresoluties in te dienen ten aanzien van onderwerpen die in de agenda zijn opgenomen niet heeft willen beperken, kan de vennootschap die onder de reikwijdte van de Aandeelhoudersrichtlijn valt, het recht ter vergadering amendementen in te dienen niet in de door Van Solinge & Nieuwe Weme genoemde zin inperken.20 De daarvoor benodigde wettelijke grondslag ontbreekt. Overigens kunnen bij vennootschappen die niet onder het toepassingsbereik van de Aandeelhoudersrichtlijn vallen, eveneens vraagtekens worden geplaatst bij de geldigheid van de genoemde statutaire bepalingen. Het recht ter vergadering het woord te mogen voeren, is van dwingende aard (art. 2:25 BW). Dit recht kan de vergadergerechtigde in de statuten niet worden ontzegd.21 Een statutaire bepaling die vereist dat amenderingsvoorstellen enige dagen voorafgaand aan de vergadering moeten worden ingediend, en dus niet ook nog ter vergadering ingediend kunnen worden, staat hiermee op gespannen voet. Hetzelfde kan worden gezegd over de statutaire bepaling op grond waarvan slechts aandeelhouders die een bepaalde kapitaaldrempel halen, amenderingsverzoeken kunnen indienen. Aan aandeelhouders die de gestelde kapitaaldrempel niet halen, wordt met de laatstgenoemde statutaire bepaling in elk geval deels het recht ter vergadering het woord te mogen voeren ontzegd.