11.3.1 De drie antimisbruikwetten

Eind jaren ’70 van de vorige eeuw groeide bij de Nederlandse overheid het bewustzijn van de populariteit van de BV met de beperkte aansprakelijkheid in misbruikconstructies. Teneinde dergelijke misbruikconstructies te voorkomen, zijn drie wetten tot stand gekomen.1 De Wet ketenaansprakelijkheid (de eerste anti-misbruikwet), de Wet bestuurdersaansprakelijkheid (de tweede anti-misbruikwet) en de Wet bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement (de derde anti-misbruikwet).

De Wet ketenaansprakelijkheid is gecodificeerd in artikel 35 IW. Deze wet is gericht tegen de malafide onderaanneming; de koppelbazen. Op grond van artikel 35 IW is de hoofdaannemer hoofdelijk aansprakelijk voor onbetaald gebleven sociale premies en belastingen die door de onderaannemer zijn verschuldigd. Met het oog op de afbakening van dit onderzoek blijft een verdere beschouwing van de Wet ketenaansprakelijkheid hier achterwege.

De Wet bestuurdersaansprakelijkheid is gecodificeerd in artikel 36 IW. Op grond van voormeld artikel kunnen bestuurders van een rechtspersoon hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor de in dat artikel opgesomde verschuldigde en onbetaald gebleven belastingen.

Of en onder welke omstandigheden bestuurders op grond van artikel 36 IW aansprakelijk kunnen worden gesteld, hangt grotendeels af van de vraag of voldaan is aan de meldingsplicht zoals opgenomen in het tweede lid: de rechtspersoon is verplicht om onverwijld nadat is gebleken dat het niet tot betaling van de in het eerste lid opgesomde belastingen kan overgaan, daarvan schriftelijk mededeling te doen aan de Ontvanger en – indien dit door de Ontvanger wordt verlangd – nadere inlichtingen te verstrekken en stukken te overleggen. Volgens de wettekst is iedere bestuurder bevoegd om namens de rechtspersoon een dergelijke melding te doen. Volgens de Hoge Raad maakt het voor wat betreft de toepassing van artikel 36 IW geen verschil of het een tijdelijke of definitieve betalingsonmacht betreft.2 Het hof Leeuwarden is het hier echter niet mee eens en overwoog dat er geen meldingsplicht bestaat wanneer een vennootschap wel tot betaling in staat is, maar tijdige betaling achterwege laat vanwege bedrijfseconomische redenen.3

De melding van betalingsonmacht in de zin van artikel 36 IW dient schriftelijk te worden gedaan, waarbij een ruime mate van vormvrijheid geldt. Ook verzoeken om uitstel van betaling of andere mededelingen aan de Ontvanger waaruit volgt dat sprake is van betalingsonmacht kunnen onder omstandigheden worden aangemerkt als melding in de zin van artikel 36 IW.4 Volgens jurisprudentie bestaat geen verplichting tot melding indien de Ontvanger reeds op andere wijze op de hoogte van de betalingsonmacht is geraakt.5

De melding dient ingevolge artikel 36 lid 2 IW onverwijld te worden gedaan. Hieronder wordt verstaan dat de betalingsonmacht uiterlijk binnen twee weken na de dag waarop de belasting behoorde te zijn afgedragen, dient te worden gemeld.6

Wanneer op de juiste wijze en tijdig aan de meldingsplicht is voldaan, is een bestuurder slechts aansprakelijk indien aannemelijk is dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van aan hem te wijten kennelijk onbehoorlijk bestuur in de periode van drie jaren voorafgaand aan het tijdstip van de mededeling, aldus artikel 36 lid 3 IW. Van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van voormeld artikel is slechts sprake wanneer geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld.7 Bij de toetsing of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur zullen alle ter zake doende omstandigheden in onderling verband en samenhang dienen te worden afgewogen. Bovendien moet het aannemelijk zijn dat een causaal verband bestaat tussen het onbetaald blijven van de belastingschulden en het kennelijk onbehoorlijk bestuur.8

Wanneer daarentegen niet, niet tijdig of op onjuiste wijze melding is gedaan van de betalingsonmacht, is een bestuurder aansprakelijk indien sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur, waarbij wordt vermoed dat het niet betalen van de belastingschuld het gevolg is van zijn kennelijk onbehoorlijk bestuur dat heeft plaatsgevonden in de drie jaren voorafgaand aan de melding. De bestuurder wordt in een dergelijk geval slechts tot weerlegging van het vermoeden toegelaten indien deze aannemelijk maakt dat het niet aan hem te wijten is dat de rechtspersoon niet aan de meldingsplicht heeft voldaan.

De Wet bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement is gecodificeerd in de artikelen 2:138 en 2:248 BW. Op grond van artikel 2:248 BW kan het bestuur van een BV in geval van faillissement hoofdelijk aansprakelijk worden gesteld voor het boedeltekort. Aan een dergelijke aansprakelijkheidstelling worden de volgende voorwaarden gesteld: er is sprake van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aan de zijde van het bestuur, hetgeen aannemelijk een belangrijke oorzaak is van het faillissement (lid 1) waarbij geldt dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement (lid 6).

Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW is sprake wanneer geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus gehandeld zou hebben.9 De rechter dient bij de beoordeling van de vraag of sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur alle omstandigheden van het betrokken geval af te wegen.10 Als gevolg van een dergelijke afweging kan het voorkomen dat een op zichzelf niet voldoende ernstige omstandigheid kan leiden tot de conclusie van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling, terwijl een ernstig verwijtbare handeling kan worden gemitigeerd door het geheel van de overige omstandigheden van het geval. Als gevolg van de toevoeging ‘kennelijk’ dient de onbehoorlijkheid van de taakvervulling onmiskenbaar te zijn. Voorbeelden van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling zijn; het nemen van beslissingen met vergaande financiële gevolgen zonder behoorlijke voorbereiding, waaronder onverantwoorde dividenduitkeringen11 en nadelige activatransacties ten behoeve van een groepsvennootschap,12 het zich niet tijdig indekken tegen duidelijk voorzienbare risico’s en het missen van de kwaliteiten om als bestuurder op te treden.13

Wanneer blijkt dat het bestuur niet heeft voldaan aan zijn administratieverplichtingen op grond van artikel 2:10 BW of zijn publicatieverplichting wat betreft de jaarrekening op grond van artikel 2:394 BW, dan treedt het dubbel wettelijk vermoeden van het tweede lid van artikel 2:248 BW in. In dergelijke situaties staat onweerlegbaar vast dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en wordt vermoed dat deze kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Ter weerlegging van laatstgenoemd vermoeden dient de aangesproken bestuurder aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan zijn kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest.14 Voorbeelden van andere feiten en omstandigheden die als belangrijke oorzaak van het faillissement gezien kunnen worden, zijn van buiten komende oorzaken van plotselinge aard, zoals een brand.15

De eerste mogelijkheid die de curator heeft om zich te beroepen op de bewijsvermoedens van het tweede lid van artikel 2:248 BW ziet op de schending van de administratieplicht van artikel 2:10 BW. Op grond van dit artikel is het bestuur van een BV verplicht tot het houden van zodanige aantekeningen omtrent de vermogenstoestand van de BV, dat daaruit te allen tijde haar rechten en verplichtingen kunnen worden afgeleid. Volgens de Hoge Raad is het van belang dat de administratie van de BV zodanig is dat men op enig moment snel inzicht kan verkrijgen in de debiteuren en crediteurenpositie en dat deze posities en de stand van de liquiditeiten – gelet op de aard en de omvang van de onderneming – een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de BV.16

De tweede mogelijkheid die de curator heeft om zich te beroepen op de bewijsvermoedens van het tweede lid van artikel 2:248 BW ziet op de schending van de publicatieplicht van de jaarrekening (artikel 2:394 BW). Publicatie van de jaarrekening dient te geschieden binnen acht dagen na de vaststelling van de jaarrekening. Wanneer de jaarrekening niet binnen twee maanden na afloop van de voor het opmaken voorgeschreven termijn is vastgesteld, publiceert het bestuur onverwijld de jaarrekening ingevolge artikel 2:394 lid 2 BW. De termijn voor het opmaken van de jaarrekening bedraagt vijf maanden en kan met ten hoogste zes maanden worden verlengd, aldus artikel 2:210 lid 1 BW. De publicatietermijn kan dus maximaal uitlopen tot dertien maanden (artikel 2:394 lid 3 BW). De publicatieplicht als bedoeld in artikel 2:248 BW wordt pas overschreden wanneer de jaarrekening niet binnen deze termijn van dertien maanden is gepubliceerd, ook wanneer geen sprake is van de verlenging van zes maanden als bedoeld in artikel 2:210 lid 1 BW. Het is volgens de Hoge Raad namelijk voor de beantwoording van de vraag of tijdig aan de publicatieplicht is voldaan niet van belang of de termijn voor het opmaken van de jaarrekening op formeel de juiste wijze is verlengd op basis van artikel 2:210 lid 1 BW. Crediteuren dienen ervan uit te gaan dat door de algemene vergadering tot de door de wet toegestane verlenging is besloten, als gevolg waarvan de in artikel 2:210 lid 1 BW genoemde termijnen slechts van belang zijn voor de interne taakverdeling binnen de vennootschap.17 Bovendien geldt dat een gering verzuim niet in aanmerking mag worden genomen, waardoor een overschrijding van de voor publicatie van de jaarrekening geldende termijn van dertien maanden met enkele dagen niet de bewijsvermoedens van artikel 2:248 lid 2 BW doet activeren.18 Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een gering verzuim is niet slechts de duur van de termijnoverschrijding van belang; alle relevante omstandigheden van het geval wegen mee, waaronder de redenen van de termijnoverschrijding en het al dan niet ontbreken van een accountantsverklaring. Een termijnoverschrijding van zeventien dagen wordt door de Hoge Raad als niet gering beschouwd.19

De bestuurdersaansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 BW kan slechts worden ingeroepen door de curator. Wanneer de curator beslist het instellen van een vordering ex artikel 2:248 BW achterwege te laten, rest voor de schuldeisers slechts de mogelijkheid om op grond van artikel 69 Fw bij de rechter-commissaris op te komen tegen deze weigering van de curator.

De omvang van de aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW bedraagt het boedeltekort; het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. Hierbij is een causaal verband tussen de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling en het boedeltekort niet vereist.20 Veelal is de omvang van het boedeltekort ten tijde van de aansprakelijkheidstelling op grond van artikel 2:248 BW nog onbekend. Het vijfde lid van artikel 2:248 BW biedt de curator in dergelijke gevallen de mogelijkheid om de omvang van de schade vast te laten stellen door middel van een schadestaatprocedure.

Wanneer het bedrag van het boedeltekort en daarmee het bedrag van de te vergoeden schade de rechter bovenmatig voorkomt gelet op de aard en de ernst van de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, de wijze waarop dit is afgewikkeld en/of de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaatsvond, heeft de rechter de mogelijkheid het bedrag te matigen op grond van het vierde lid van artikel 2:248 BW.

Ingevolge het derde lid van artikel 2:248 BW heeft een aangesproken bestuurder de mogelijkheid zich te disculperen indien hij bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

Als bestuurder in de zin van artikel 2:248 BW wordt ook aangemerkt degene die het beleid van de BV heeft bepaald of mede heeft bepaald, aldus lid 7.