2.4.6 Van bescherming door middel van gewone aandelen naar preferente aandelen

Aan het eind van de jaren zestig en aan het begin van de jaren zeventig maakte de uitgifte van gewone aandelen als beschermingsmiddel plaats voor de uitgifte van preferente aandelen. De uitgifte van gewone aandelen als beschermingsmaatregel kwam vanaf 1973 zelfs nog maar sporadisch voor.1 Daarvoor is een aantal redenen aan te wijzen.2 Ten eerste kan het uitgeven van gewone aandelen uitsluitend om redenen van zeggenschap een kostbare aangelegenheid zijn. Dat geldt vooral wanneer de beurskoers van de gewone aandelen aanzienlijk hoger is dan het nominale bedrag van de gewone aandelen. Wil de vennootschap niet in strijd handelen met het gelijkheidsbeginsel, dan zal de bevriende partij die de gewone beschermingsaandelen neemt een prijs moeten betalen die gelijk is aan de prijs die een belegger voor de aandelen op de beurs betaalt.3 Ten tweede zijn preferente aandelen bij de uitgifte niet onderworpen aan het wettelijk voorkeursrecht van de houders van de bestaande aandelen.4 De uitgifte van preferente aandelen kan aldus plaatsvinden zonder dat het voorkeursrecht uitgesloten moet worden. Ten derde wordt een uitgifte van aandelen die speciaal met het oog op een eventuele overval zijn gecreëerd en als zodanig met medewerking van de algemene vergadering in de statuten zijn geïntroduceerd zonder dat de geldigheid van deze statutenwijziging door een aandeelhouder met succes werd aangetast, minder bezwaarlijk geacht.5 De emissiebevoegdheid is dan door de algemene vergadering gegeven met de uitdrukkelijke bedoeling om een overval te verhinderen en kan dan ook als zodanig in een situatie van oorlogstijd door het bestuur worden aangewend.6 Met andere woorden, het gebruik van het beschermingsmiddel is bij voorbaat door de algemene vergadering gesanctioneerd.

In september 1969 stelde Océ-Van der Grinten N.V. aan haar algemene vergadering van aandeelhouders voor om de statuten te wijzigen waarbij de mogelijkheid werd gecreëerd om niet-volgestorte beschermingsprefs uit te geven.7 Nog eerder was Rijn Schelde Machinefabrieken en Scheepswerven N.V., die reeds in januari 1969 de mogelijkheid van uitgifte van niet-volgestorte beschermingsprefs creëerde. Daarbij werd echter de nadruk gelegd op financieringsmotieven, terwijl het oogmerk van bescherming in het geheel niet naar voren werd gebracht maar vermoedelijk wel een rol speelde.8

De op 1 september 1981 in werking getreden Wet tot aanpassing van het nv-recht aan de Tweede EG-richtlijn (hierna Wet implementatie Tweede EG-richtlijn) heeft de toepassing van de mogelijkheid om beschermingsprefs uit te geven bemoeilijkt.9 De bevoegdheid tot uitgifte kon namelijk statutair niet langer voor onbepaalde tijd aan een ander vennootschapsorgaan dan aan de algemene vergadering worden gegeven. In de praktijk werd deze beperking ondervangen door de bevoegdheid tot uitgifte bij besluit van de algemene vergadering aan het bestuur toe te kennen. Om de bevriende partij te verplichten om de beschermingsprefs ook daadwerkelijk te nemen zodra het bestuur van de vennootschap tot uitgifte besloot, sloten de vennootschap en die partij een putoptieovereenkomst met elkaar waarin die verplichting tot het nemen van de beschermingsprefs werd vastgelegd.

Met de inwerkingtreding van de Wet implementatie Tweede EG-richtlijn kon de uitgiftebevoegdheid nog slechts maximaal vijf jaren aan een ander vennootschapsorgaan dan de algemene vergadering worden toegekend. Het bestuur van de vennootschap zou dan binnen die vijf jaar moeten besluiten tot uitgifte van de beschermingsprefs. Om het beschermingsinstrument langer effectief te laten zijn, zou tijdig voor het aflopen van deze vijf jaarstermijn de aanwijzing moeten worden verlengd. Dit betekende dat na verloop van vijf jaren steeds weer opnieuw een besluit van de algemene vergadering diende te worden uitgelokt om de bevoegdheid tot uitgifte van beschermingsprefs tot de competentie van het bestuur te maken, hetgeen gezien de steeds wisselende samenstelling van de algemene vergadering bezwaarlijk zou kunnen zijn.10 Dit bezwaar werd op zijn beurt in de praktijk ondervangen doordat aan een bestaande bevriende relatie het recht werd verleend om beschermingsprefs in het kapitaal van de vennootschap te nemen, de calloptie. Zoals in paragraaf 2.4.3 onder a aan de orde is gesteld, was VMF een van de eerste vennootschappen die een recht tot het nemen van gewone aandelen (optie) verleende. In de jaren tachtig nam het gebruik van de optie significant in aantal toe.11 Vanaf 1976 werd de optie in de regel aan een speciaal voor het beschermingsdoel opgerichte stichting toegekend.12

Aanvankelijk had men bedenkingen tegen de constructie waarbij niet een orgaan van de vennootschap, doch de bevriende instantie, die op grond van de hierna vermelde door de VvdE gehanteerde beleidslijn onafhankelijk diende te zijn, besliste over de uitgifte. Daarom werd bij de optieverlening nog wel eens bepaald dat de bevriende instantie – vanaf 1976 dus de stichting – de optie zou uitoefenen wanneer het bestuur van de vennootschap zulks wenselijk achtte.13 Ook werd wel een combinatie van een put- en calloptie toegepast. Zo’n geclausuleerde optie of gemengde optie maakte uiteindelijk plaats voor de optie-uitoefening die ter volledige discretie van de optieverkrijger stond. Vooral vanaf 2007 is er een ontwikkeling te bespeuren waarin de putoptie volledig werd afgeschaft. Die ontwikkeling hield verband met het feit dat veel algemene vergaderingen voorstellen tot verlenging van de aanwijzing van het bestuur als het tot uitgifte van beschermingsprefs bevoegde orgaan niet meer aannamen.14 Daardoor was de putoptie niet langer effectief. Een andere ontwikkeling die ertoe heeft geleid dat de putoptie is afgeschaft, betreft de implementatie van de Overnamerichtlijn. Bij de totstandkoming van die richtlijn leek het erop dat Lidstaten de passiviteitsregel verplicht zouden moeten implementeren, wat tot gevolg zou hebben dat het vennootschapsbestuur niet meer zonder goedkeuring van de algemene vergadering beschermingsmaatregelen zou kunnen opwerpen. Zoals uit paragraaf 2.4.4 onder c blijkt, werd het uiteindelijk aan de vennootschappen overgelaten om voor een onbeschermde status te kiezen. Ook speelde mee dat gemengde opties in twijfel werden getrokken.15 Voor zover mij bekend hebben thans alle beursvennootschappen die zich beschermen via beschermingsprefs een recht tot het nemen van beschermingsprefs (optie) verleend aan de beschermingsstichting.16

Aanvankelijk hanteerde de VvdE ten aanzien van beschermingsprefs de beleidslijn dat zonder voorafgaande goedkeuring van de algemene vergadering tot maximaal 50% van het aan gewone aandelen uitstaande kapitaal aan beschermingsprefs zou mogen worden uitgegeven. Met deze grens werd indertijd aangeknoopt bij de 50%- grens uit hoofdstuk 2 van de SER-Fusiegedragsregels op grond waarvan de vakorganisaties ter bescherming van de belangen van werknemers in kennis dienden te worden gesteld bij een verkrijging van 50% van het geplaatste kapitaal van een vennootschap. Met de invoering van de Wet implementatie Tweede EG-richtlijn werd deze beleidslijn van de VvdE verlaten. Omdat de bevoegdheid tot uitgifte vanaf dat moment steeds werd gedelegeerd aan het bestuur van de vennootschap, kwam de VvdE in haar jaarverslag over 1985 weer terug op haar eerdere besluit om de beleidslijn te verlaten. Verder gold als beleidslijn dat beschermingsprefs alleen bij een stichting geplaatst mochten worden en dat de bestuurders van de stichting die beschermingsprefs houdt onafhankelijk van de vennootschap zouden zijn. Zoals hiervoor in onderdeel b aan de orde is gesteld, was het gebruik van een speciaal daartoe opgerichte stichting vanaf 1976 in de praktijk usance.

In het in paragraaf 2.4.4 onder a genoemde rapport van de commissie Van der Grinten, werd uitgebreid ingegaan op beschermingsprefs. De commissie achtte de toepassing van beschermingsprefs in beginsel acceptabel.17 Daarbij stelde de commissie voor om de toepassing van beschermingsprefs aan enkele beperkingen onderhevig te maken.18 Deze beperkingen, die de basis vormden voor de latere Bijlage X bij het Fondsenreglement, waren de volgende:

Uit het in paragraaf 2.4.4 onder a genoemde rapport van de VvdE van 4 maart 1988 bleek dat ook de vereniging beschermingsprefs toelaatbaar achtte, zij het dat de wens werd geuit om ten aanzien van de plaatsing van beschermingsprefs beperkingen op te leggen. Een groot aantal van de volgende punten uit het hiervoor vermelde rapport van de commissie Van der Grinten werd in het rapport van de VvdE ondersteund: (i) de uitgifte tot maximaal 50% zonder goedkeuring van de algemene vergadering, (ii) goedkeuring van de raad van commissarissen ter zake van de uitgifte, (iii) onafhankelijkheid van het stichtingsbestuur, zij het dat de onafhankelijkheid diende te worden vastgelegd in de statuten van de stichting, (iv) het vermelden van het beschermingskarakter in de toelichting op het voorstel tot introductie van de beschermingsprefs, (v) het houden van een algemene vergadering binnen vier weken na uitgifte en (vi) het vermelden van de namen van de stichtingsbestuurders in het jaarverslag van de vennootschap, zij het dat het jaarverslag ook een onafhankelijkheidsverklaring diende te bevatten, alsook de vermelding van de belangrijkste functies van de bestuurders.

Nieuw waren de volgende punten:19

In paragraaf 2.4.3 onder a schreef ik reeds dat cumulatie van beschermingsmaatregelen vennootschappen meer mogelijkheden bood. Bij beschermingsprefs speelde eind jaren tachtig en begin jaren negentig in het bijzonder dat de constructie van beschermingsprefs niet altijd even sterk werd geacht. Zo werd gewezen op de aansprakelijkheid van stichtingsbestuurders,20 werden vraagtekens geplaatst bij de onbeperkte duur van de optieverlening,21 werd getwijfeld aan de financiering van de beschermingsprefs22 en was het in geval van een putoptie hoogst twijfelachtig of de aanwijzing van het bestuur als het tot uitgifte bevoegde orgaan wel door de algemene vergadering zou worden verlengd.23 Met de implementatie van meerdere beschermingsmaatregelen wisten vennootschappen zich van een degelijke bescherming te verzekeren. De andere kant van de medaille is dat met een combinatie van meerdere beschermingsmaatregelen de vennootschap als het ware op voorhand te kennen geeft niet ten volle te geloven in de kracht van de ene, noch in die van de andere maatregel.24

De VvdE was van oordeel dat met deze regeling voldoende ruimte werd gecreëerd voor de belangenafweging, zonder dat het verkrijgen door een overnemer van een meerderheid in de algemene vergadering buiten de uitdrukkelijke toestemming van de zittende aandeelhouders om, onmogelijk wordt gemaakt. Hieruit valt af te leiden dat een overnemer de vrijheid moet hebben om controle te krijgen in de algemene vergadering zonder dat de vennootschapsleiding de mogelijkheid wordt ontnomen om de verschillende belangen af te wegen. Het rapport vormde de basis voor de in 1989 tot stand gekomen Bijlage X,25 die uiteindelijk uitmondde in de definitieve op 1 januari 1992 tot stand gekomen Bijlage X.

De definitieve Bijlage X uit 1992, die in grote lijnen gelijk is aan de versie uit 1989, bevatte een groot aantal voorschriften ter zake van beschermingsprefs.26 Hieronder ga ik in op de voornaamste voorschriften die betrekking hebben op het gebruik van beschermingsprefs. Omdat Bijlage X nog steeds als een spoorboekje of best practice geldt voor de huidige praktijk, doe ik dat wat uitgebreider.

> Toelichting voorstel tot implementatie (punt A.1)

In een toelichting bij het voorstel tot de invoering van de mogelijkheid tot uitgifte van beschermingsprefs zou gewezen moeten worden op het beschermingskarakter. Dit voorschrift was in lijn met de eerdere aanbevelingen van de Commissie Van der Grinten en de VvdE.

> Doorlopende toelichting (punt A.2.d)

In het jaarverslag en/of de jaarrekening van de vennootschap diende te worden opgenomen aan wie beschermingsprefs zijn uitgegeven of overgedragen en met wie overeenkomsten zijn gesloten strekkende tot plaatsing van zodanige aandelen. Voorts dienden de namen en relevante functies van de leden van het orgaan dat over de uitoefening van het stemrecht op de beschermingsprefs besluit en een onafhankelijkheidsverklaring te worden opgenomen in het jaarverslag.

> Partijen die beschermingsprefs mogen nemen (punt A.2.a)

Beschermingsprefs zouden slechts mogen worden uitgegeven of overgedragen aan, dan wel overeenkomsten strekkende tot plaatsing van beschermingsprefs zouden slechts mogen worden gesloten met, (i) stichtingen of verenigingen die onafhankelijk zijn van de vennootschap en waarvan de doelomschrijving voldoet aan het hierna gestelde en (ii) aan andere rechtspersonen, indien hun activiteiten in hoofdzaak uit andere bestaan dan het houden van beschermingsprefs, mits zij in voldoende mate onafhankelijk zijn van de vennootschap en mits de doelomschrijving van dergelijke rechtspersonen niet is gericht op het behoud van de zelfstandigheid of onafhankelijkheid (of begrippen met dezelfde strekking) van de betrokken vennootschap. Anders dan de VvdE in haar rapport bepleitte, kon de uitgifte derhalve ook aan andere partijen dan aan een stichting plaatsvinden. Zo zou een beursgenoteerde vennootschap dus beschermingsprefs kunnen uitgeven aan een andere beursgenoteerde vennootschap, mits aan de voorwaarden uit Bijlage X werd voldaan.27

> Doelomschrijving stichting (punt A.2.c)

De omschrijving van de doelomschrijving moest inhouden de behartiging van de belangen van de vennootschap, de met haar verbonden onderneming en alle daarbij betrokkenen. Hiermee is aansluiting gezocht bij de wettelijke norm waarnaar de raad van commissarissen zich moet richten zoals opgenomen in art. 2:140 lid 2 BW.28 Toevoeging van alleen het element “zelfstandigheid” of “onafhankelijkheid” of elementen met dezelfde strekking of alleen een combinatie van die strekking werd niet geoorloofd geacht. Deze voorschriften vormen thans de basis voor de doelomschrijvingen van huidige stichtingen continuïteit.

> Onafhankelijkheid bestuurders; verbonden personen (punt A.2.b.II)

Bijlage X kende een lijstje van met de vennootschap verbonden personen dat uitgebreider was dan het lijstje uit het rapport van de VvdE. Aan het lijstje van verbonden personen die ingevolge het rapport van de VvdE bestond uit (voormalige) bestuurders, commissarissen en werknemers van de vennootschap, de externe accountant en andere (juridische) adviseurs van de vennootschap, werden toegevoegd bestuurders en werknemers van enige bankinstelling waarmee de vennootschap een duurzame en significante relatie onderhoudt, echtgenoten en bloed- en aanverwanten tot en met de vierde graad van bestuurders en commissarissen van de vennootschap, alsook bestuurders, commissarissen en werknemers van dochtermaatschappijen van de vennootschap. Verder gold de beperking voor de voormalige vaste adviseurs van de vennootschap slechts gedurende de eerste drie jaren na de beëindiging van hun adviseurschap.

> Betrokkenheid raad van commissarissen bij uitgifte beschermingsprefs (A.3)

In lijn met de eerdere aanbevelingen van zowel de commissie Van der Grinten als de VvdE, zouden besluiten tot uitgifte of tot optieverlening van andere organen dan de algemene vergadering moeten worden onderworpen aan de per specifiek geval te verlenen medewerking van de raad van commissarissen. Algemene medewerking voor nu en in de toekomst werd derhalve niet mogelijk geacht. Gezien de toezichthoudende taak van de raad van commissarissen, is het vanzelfsprekend dat de raad van commissarissen bij een uitgifte van beschermingsprefs is betrokken. In dat licht is punt A.3 geen verrassing. Heden ten dage is het uitgangspunt dat beschermingsprefs krachtens besluit van de stichting continuïteit worden uitgegeven (door uitoefening van een recht tot het nemen van aandelen (optie)). In die situatie zal van formele betrokkenheid van de raad van commissarissen door middel van een goedkeurend besluit geen sprake zijn. Uiteraard is de raad van commissarissen wel betrokken bij de totstandkoming van de optie, die op grond van de statuten van de vennootschap in de regel slechts met goedkeuring van de raad van commissarissen kan worden verleend.

> Betrokkenheid algemene vergadering bij uitgifte beschermingsprefs en onafhankelijkheid stichtingsbestuur (punt A.4)

Voor wat betreft besluiten tot uitgifte van beschermingsprefs of optieverlening zonder een voorafgaande, voor het specifieke geval verleende, medewerking van de algemene vergadering, maakte Bijlage X een onderscheid tussen:

Met betrekking tot een plaatsing van beschermingsprefs als bedoeld onder (a), stelde Bijlage X als voorwaarde dat de stichting of vereniging die beschermingsprefs neemt als onafhankelijk wordt beschouwd indien minder dan de helft van het aantal stemmen dat kan worden uitgeoefend in het orgaan dat over de uitoefening van het stemrecht op de beschermingsprefs besluit, toekomt aan met de vennootschap verbonden personen. Zou een vennootschap zonder medewerking van de algemene vergadering tot een hoger bedrag aan beschermingsprefs plaatsen dan 50% van het bedrag aan uitstaande overige aandelen, dan zouden de stichting en/of vereniging aan de hierna genoemde zwaardere onafhankelijkheidscriteria moeten voldoen. Anders dan in het rapport van de VvdE werd bepaald, worden andere dan gewone aandelen (zoals bijvoorbeeld prioriteitsaandelen) ook in aanmerking genomen bij de bepaling van het maximum aantal uit te geven beschermingsprefs.

Voor wat betreft de onafhankelijkheid van een stichting of vereniging die betrokken is bij een plaatsing als onder (b) bedoeld, gold het voorschrift dat ten hoogste één stem in het orgaan dat over de uitoefening van het stemrecht op de beschermingsprefs besluit zou mogen toekomen aan met de vennootschap en/of haar dochtermaatschappijen verbonden personen. Bovendien zou die stem slechts dan aan een commissaris van de vennootschap en/of haar dochtermaatschappijen mogen toekomen indien het orgaan van de stichting of vereniging dat over de uitoefening van het stemrecht op de beschermingsprefs besluit minimaal uit vijf stemgerechtigde leden zou bestaan. Een dergelijke stem zou in ieder geval niet mogen toekomen aan bestuurders van de vennootschap en/of haar dochtermaatschappijen.

Voor een uitgifte van beschermingsprefs waardoor een bedrag aan beschermingsprefs zou komen uit te staan dat groter was dan 100% van het bedrag aan uitstaande overige aandelen, zou in alle gevallen medewerking van de algemene vergadering vereist zijn.

Binnen vier weken na een uitgifte van beschermingsprefs of optieverlening krachtens besluit van een ander orgaan dan de algemene vergadering, zou een algemene vergadering gehouden moeten worden waarin de motieven voor de uitgifte of optieverlening zouden worden toegelicht.

Indien de uitgifte van beschermingsprefs geschiedde krachtens besluit van een ander orgaan dan de algemene vergadering, dan zou uiterlijk twee jaren na de dag waarop voor het eerst beschermingsprefs werden uitgegeven een algemene vergadering bijeengeroepen moeten worden. In die vergadering zou het voorstel gedaan moeten worden tot inkoop of intrekking van de beschermingsprefs. De vennootschap zou ervoor zorg moeten dragen dat een dergelijk besluit te allen tijde effectief ten uitvoer zou kunnen worden gelegd, zonder dat de vennootschap daarbij onredelijk zou worden benadeeld. Indien het voorstel tot inkoop of intrekking niet zou worden aangenomen, zou de vennootschap telkens binnen twee jaren na de gehouden algemene vergadering een nieuwe vergadering bijeen moeten roepen, net zolang totdat de beschermingsprefs niet meer zouden uitstaan. De suggestie van de VvdE in haar uit 1988 stammende rapport om beschermingsprefs een looptijd te gunnen van één of ten hoogste twee jaar, werd aldus gesteld op de uiterste bandbreedte van twee jaar. Dit voorschrift heeft de wetgever vermoedelijk geïnspireerd bij het ontwerp van art. 5:71 lid 1 sub c Wft. Op grond van dat artikel mag een stichting continuïteit maximaal twee jaar na aankondiging van een openbaar bod over overwegende zeggenschap beschikken, wil zij vrijgesteld blijven van de biedplicht.29

> Cumulatie van beschermingsprefs met andere maatregelen (punt 13)

Bijlage X gaf de mogelijkheid om beschermingsprefs te hanteren in combinatie met één van de vier andere beschermingsmaatregelen (certificering met beperkte royementsmogelijkheid, stemrechtbeperking, gemeenschappelijk bezit-constructies of nationaal bezit-constructies30 en prioriteitsaandelen), zolang de vennootschap de 50%-grens hanteerde. Indien de vennootschap voor de 100%-grens opteerde, dan zou slechts een combinatie met prioriteitsaandelen mogelijk zijn.31

Zoals ik in paragraaf 2.4.4 onder b schreef, is Bijlage X op 1 januari 2008 komen te vervallen. Desalniettemin heeft Bijlage X nog steeds een uitstralende werking op de heden ten dage gevoerde praktijk. Zo wordt voor de onafhankelijkheidscriteria door vrijwel alle vennootschappen aangesloten bij de criteria van punt A.2.b.II.32 Voorts kiezen veel vennootschappen ervoor om de 2-jaarstermijn van punt A.4, die ook terugkomt in art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft, vrijwillig toe te passen. Erg praktisch is dat niet omdat dat de stichting continuïteit niet de mogelijk geeft om na twee jaar haar belang af te bouwen tot onder 30% waardoor zij een beschermende factor kan blijven. Die flexibiliteit geldt evenmin in een situatie anders dan na aankondiging van een openbaar bod. In dat geval geldt de harde 2-jaarstermijn sowieso niet, maar doordat de stichting op vrijwillige basis de tweejaarstermijn toepast, kan de stichting dus nimmer langer dan twee jaar beschermingsprefs houden.33

Het vervallen van Bijlage X en de introductie van de biedplicht die voortvloeide uit de Wet implementatie Overnamerichtlijn, zijn de meest in het oog springende ontwikkelingen in het eerste decennium van de 21e eeuw.

De introductie van de biedplicht leidde ertoe dat een stichting continuïteit alleen in een overnamesituatie is uitgezonderd van de biedplicht. In andere situaties zal zij nimmer over overwegende zeggenschap in de vennootschap mogen beschikken. Dat betekent dat de stichting geen 30% of meer van de stemrechten in de algemene vergadering van de vennootschap zou mogen uitoefenen, wil zij de biedplicht ontlopen. Voor een overnamesituatie geldt weer dat de stichting niet langer dan twee jaar na aankondiging van een openbaar bod overwegende zeggenschap mag hebben.34 Doet zij dat wel, dan wordt de biedplicht op de stichting van toepassing. Met deze tweejaarstermijn heeft de wetgever afgeweken van eerdere suggesties. Ik verwijs naar het hierboven genoemde Wetsvoorstel doorbreking beschermingsconstructies op grond waarvan een kapitaalverschaffer na één jaar de OK zou mogen verzoeken om maatregelen te treffen tot het ongedaan maken van beschermingsmaatregelen. Verder noem ik de “maxidoorbraakregeling” uit het oorspronkelijke Wetsvoorstel implementatie Overnamerichtlijn en ook de nota modernisering ondernemingsrecht, waaruit blijkt dat de bieder na zes maanden bestuurders en commissarissen zou moeten kunnen vervangen. Voorts is de suggestie van de commissie Tabaksblat dat bescherming maximaal zes maanden zou mogen duren genegeerd. Daarentegen sluit de tweejaarstermijn aan bij Bijlage X en het rapport van de VvdE uit 1988. Ten slotte geldt dat beschermingsprefs in een situatie anders dan een openbaar bod weer niet gebonden zijn aan een maximumtermijn. Ik meen dat dit uitgangspunt goed aansluit bij de RNA-beschikking, waaruit immers ook geen harde eindtermijn valt af te leiden. De huidige situatie is dus minder stringent dan Bijlage X en de eerder gedane suggesties.

De Wet implementatie Overnamerichtlijn heeft verder geen gevolgen voor beschermingsprefs, omdat Nederland – zoals in paragraaf 2.4.4 onder c uiteengezet – heeft gekozen voor de facultatieve regeling van art. 12 Overnamerichtlijn. Dat betekent dat vennootschappen zelf voor een onbeschermde status kunnen kiezen. Kiest de vennootschap voor een onbeschermde status, dan kunnen beschermingsaandelen slechts na goedkeuring van de algemene vergadering worden uitgegeven.35

Ik vermeld ten slotte nog dat in het eerste decennium van de 21e eeuw een groot aantal vennootschappen aan stichtingen continuïteit de mogelijkheid verleende om een enquêteprocedure te starten bij de OK.36 Op die manier kreeg de stichting er een middel bij, waarmee zij zelfstandig het wangedrag van aandeelhouders aan de kaak kon stellen alvorens de optie uit te oefenen. De ontwikkelingen bij Stork en ASMI – waarover in paragraaf 2.4.7 onder g en h – zullen daar ongetwijfeld aan hebben bijgedragen. Ook breidde enkele stichtingen hun doelomschrijving uit met als doel om in een groter aantal situaties (vooral situaties van ongewenste concentraties van stemmenmacht) te kunnen acteren.37 Vermoedelijk ligt de Stork-casus hieraan ten grondslag.

Beschermingsprefs werden vanaf meet af aan geaccepteerd. Dat had vermoedelijk vooral te maken met het feit dat de structuur van te voren door de algemene vergadering was gesanctioneerd en te allen tijde voor eenieder duidelijk was dat de vennootschap in oorlogstijd preferente aandelen kon uitgeven als beschermingsmiddel. Het feit dat de VvdE in de jaren zeventig een beleidslijn hanteerde ten aanzien van het gebruik van beschermingsprefs, impliceert dat de vereniging het gebruik als zodanig ook toestond. Met de beleidslijn van de VvdE uit de jaren zeventig werd een lijn uitgestippeld van voorschriften waaraan vennootschappen zich moesten houden bij het opzetten van de figuur van beschermingsprefs. Deze lijn mondde via de commissie Van der Grinten en Bijlage X uiteindelijk uit in de Wet implementatie Overnamerichtlijn, welke wet voorschriften geeft aan een stichting continuïteit in het kader van de biedplicht. Die voorschriften zijn in vergelijking met de moeilijk leesbare en zeer gedetailleerde Bijlage X behoorlijk uitgedund, hetgeen ik toejuich. Een algemene harde termijn zoals in Bijlage X gold, geldt thans alleen nog in een situatie van een aangekondigd openbaar bod. Na twee jaar moet de stichting haar belang afbouwen tot onder de 30%-grens. Zij mag dan dus wel beschermingsprefs houden, mits beneden dat percentage.