VI.4.4.4 Of toch bevoegd tot schorsing van uitvoerende bestuurders?

De niet-uitvoerende bestuurders van niet-structuurvennootschappen hebben weinig slagkracht. Zij kunnen niet zelfstandig tot schorsing van een uitvoerend bestuurder overgaan wanneer zij het vertrouwen in hem verliezen. Althans, in beginsel niet. Zolang de niet-uitvoerende bestuurders getalsmatig in de meerderheid zijn en/of hen ex art. 2:129/239 lid 2 BW een zodanig meervoudig stemrecht is toegekend dat zij een meerderheid van de stemrechten hebben, is er in de regel geen probleem.1 De niet-uitvoerende bestuurders kunnen in deze gevallen tot schorsing van een uitvoerend bestuurder overgaan, mits de statuten geen gekwalificeerde meerderheid en/of quorum voorschrijven. Om de positie van de niet-uitvoerende bestuurders te versterken, raadt Schwarz aan statutair vast te leggen dat het initiatief tot schorsing van een niet-uitvoerend bestuurder moet komen.2

Ik wijs erop dat de niet-uitvoerende bestuurders met een meerderheid van de stemrechten niet in dezelfde positie verkeren als de raad van commissarissen. Ik geef een voorbeeld ter illustratie. Stel dat het schorsingsbesluit moet worden genomen door drie uitvoerende en vier niet-uitvoerende bestuurders. Als de uitvoerende bestuurders en één niet-uitvoerend bestuurder tegenstemmen, gaat de schorsing niet door. Ook als de niet-uitvoerende bestuurders overwicht hebben, bestaat derhalve de mogelijkheid dat de wil van de meerderheid van de niet-uitvoerende bestuurders geen wet is.

Om krachtdadig toezicht te kunnen waarborgen, raad ik aan de schorsingsbevoegdheid van het bestuur aan de niet-uitvoerende bestuurders toe te bedelen. Art. 2:9 lid 1 BW biedt daartoe de mogelijkheid.3 Vervolgens kan op grond van het derde lid van art. 2:129a/239a BW bij of krachtens de statuten worden bepaald dat de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders besluitvormingsbevoegd zijn.4 Op deze manier hebben de niet-uitvoerende bestuurders de touwtjes in handen. Omdat zij niet afhankelijk zijn van de medewerking van de uitvoerende bestuurders, kunnen zij te allen tijde tot schorsing van een uitvoerend bestuurder over gaan.

Ik ben mij ervan bewust dat ook deze oplossing niet zaligmakend is. De regeling van art. 2:129a/239a lid 3 BW werkt immers niet privatief.7 De mogelijkheid bestaat dus dat het bestuur de schorsingsbevoegdheid bij meerderheidsbesluit naar zich toe trekt. Tegen deze achtergrond zou een wetswijziging mijns inziens niet misstaan.8 Er zijn volgens mij twee opties. Allereerst kan de verwijzing naar ‘het bestuur’ in art. 2:134/234 lid 1 BW worden vervangen door ‘de niet-uitvoerende bestuurders’. Net als op Curaçao, St. Maarten en de BES-eilanden zijn de niet-uitvoerende bestuurders dan te allen tijde bevoegd een uitvoerend bestuurder te schorsen.9 Ten tweede kan aansluiting worden gezocht bij de Arubaanse regeling. Het bestuur is op Aruba weliswaar bevoegd tot schorsing van een uitvoerend bestuurder, maar enkel de van het uitvoerend bestuur uitgesloten bestuursleden hebben op grond van art. 51 lid 4 LVBA stemrecht. Hetzelfde resultaat kan in Nederland worden bereikt door in lijn met het tweede lid van art. 2:129a/239a BW te bepalen dat geen van de uitvoerende bestuurders mag deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming over de schorsing van een van hen.10

Mijn voorkeur gaat uit naar deze laatste optie. De reden is dat de niet-uitvoerende bestuurders geen orgaan vormen. Als zij een besluit nemen, heeft dat te gelden als een bestuursbesluit. Dit komt naar mijn mening het beste uit de verf in deze laatste optie.11 Bovendien pleit ik voor een uniforme regeling voor alle gevallen waarin het onwenselijk is dat de uitvoerende bestuurders deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming. Zoals in § V.7.4 vermeld, zou mijns inziens ook ten aanzien van de bevoegdheden die op grond van Boek 2 BW toekomen aan de gezamenlijke niet-uitvoerende bestuurders van structuurvennootschappen bepaald moeten worden dat de uitvoerende bestuurders niet deelnemen aan de beraadslaging en besluitvorming.12 Structuurvennootschappen zijn derhalve eveneens gebaat bij de door mij bepleite oplossing.13