4.2.5 Ontvangst van deze arresten in de literatuur

De noot van Scholten bij het Vliegtuigvleugel-arrest vangt aan met de vraag of het een algemene regel is dat men instaat voor de zaken waarvan men zich bij de uitvoering van een overeenkomst bedient.1 Hij vervolgt met een opsomming van auteurs die deze vraag bevestigend beantwoorden. Deze auteurs zijn besproken in paragraaf 4.2.2. Volgens Scholten is de Hoge Raad met dit arrest afgeweken van de Nederlandse doctrine en van het in de vorige paragraaf behandelde arrest van 21 maart 1947. De Hoge Raad volgt volgens Scholten ‘kennelijk’ de gedachtegang van het Ontwerp BW. Scholten lijkt het met deze gedachtegang eens te zijn. Hiervoor voert hij een aantal argumenten aan.

Ten eerste verwijst hij naar de in het Ontwerp BW aangehaalde rechtsvergelijking en acht hij relevant dat het Duitse recht een algemene regel dat de schuldenaar instaat voor gebruikte zaken niet kent. Hoewel in de Franse jurisprudentie wel een risicoaansprakelijkheid wordt aangenomen, acht hij relevant dat dit parallel loopt met de strenge Franse buitencontractuele aansprakelijkheid voor zaken. Een dergelijke vergaande buitencontractuele aansprakelijkheid zou het Nederlandse recht niet kennen. Zelfs als dit wel zo zou zijn, hoeft dat volgens Scholten nog niet te leiden tot een equivalent in het contractenrecht:2

Hij meent bovendien dat de in Frankrijk gebezigde argumenten, dat de aansprakelijkheid van de schuldenaar bijdraagt aan de eenvoud voor de getroffene omdat deze niet hoeft uit te zoeken bij wie de schuld van het gebrek ligt, schuld moeilijk te bewijzen is en aansprakelijkheid de voorzichtigheid bevordert, in Nederland niet opgaan omdat de Hoge Raad een streng bewijs van onschuld zou verlangen.

Ten tweede meent hij dat het juist is dat het Nederlandse rechtssysteem ‘heden ten dage’ de afgewezen algemene regel niet kent met het oog op de afschaffing van artikel 468K. (oud) in 1955, waardoor de vervoerder niet voor de zeewaardigheid van het schip instaat, maar voor de zorg daarvoor, hiervoor een aanwijzing zijn. Scholten stelt dat dit uitgangspunt dankzij de Hague Rules internationaal algemeen aanvaard is. Ook de Algemene Vervoerscondities 1950 in artikel 9 lid 1 bevatten een soortgelijke bepaling met nog verdergaande beperkingen. Deze algemene regel kent men volgens Scholten ‘zelfs’ in het luchtvervoer niet, waarbij hij wijst op artikel 20 Verdrag van Warschau: ‘de vervoerder zowel van passagiers als van goederen mag onschuld van hem en ondergeschikten bewijzen’. Een dergelijke regel geldt slechts voor internationaal goederenvervoer over de weg op grond van art. 17 CMR.

Hij concludeert vervolgens dat een algemene regel dat men instaat voor de zaken waarvan men zich bij de uitvoering van een overeenkomst bedient in het Nederlandse recht niet bestaat en dat de opvatting van de Hoge Raad in het Vliegtuigvleugel-arrest derhalve juist is. Scholten meent dat een overeenkomst zeer wel de regel mee kan brengen dat de schuldenaar instaat voor de zaken die hij gebruikt. Indien dit niet het geval is, is de omvang van het door de schuldenaar te dragen risico afhankelijk van de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid. Hierbij kan de hoogte van de contraprestatie en een verzekering van de schuldeiser relevant zijn. Hij benoemt meermaals dat de rechter zeer streng kan zijn ten aanzien van het bewijs van onschuld van de schuldenaar.

De noot van Scholten onder het Polyclens-arrest stelt allereerst vast dat in deze zaak dezelfde vraag centraal stond als in het Vliegtuigvleugel-arrest en dat dit arrest met de beoordeling van deze vraag in het Vliegtuigvleugel-arrest ‘geenszins in strijd’ komt, maar wel nieuwe lijnen trekt waardoor het systeem iets duidelijker wordt.3 Uit het ‘nieuwe’ arrest zou volgen dat de debiteur van een resultaatsverbintenis er als regel, hetgeen Scholten kwalificeert als een vuistregel, voor in moet staan ‘dat het materiaal waarvan hij zich voor de uitvoering van zijn verbintenis bedient in het algemeen de eigenschappen bezit die dit voor dit doel geschikt doen zijn’. Scholten stelt hierbij een aantal relevante vragen. Ten eerste vraagt hij zich af of deze vuistregel alleen geldt bij algemene ondeugdelijkheid van het materiaal of ook bij specifieke ondeugdelijkheid: niet de ondeugdelijkheid van Polyclens in het algemeen, maar slechts ondeugdelijkheid van (de inhoud van) een flacon. Scholten meent dat de formulering van de Hoge Raad een aanwijzing geeft dat deze het onderscheid tussen algemene en bijzondere eigenschappen relevant vindt en dat derhalve de aansprakelijkheid voor specifieke ondeugdelijkheid niet onder de vuistregel zou vallen, maar afhankelijk zou zijn van de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid van het geval. Hij lijkt echter ook mogelijk te achten dat voor die gevallen een andere vuistregel gegeven wordt. De tweede vraag die Scholten stelt is of de vuistregel ook geldt voor de deugdelijkheid van gebezigd materieel. Deze vraag hangt nauw samen met de eerste vraag omdat hij meent dat het daarbij meestal zal gaan om de specifieke deugdelijkheid.

Scholten verwacht dat de vuistregel niet erg belangrijk zal zijn vergeleken met de uitzonderingen daarop, de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid van het geval, en veel onzekerheid zal laten.

Ten aanzien van de omstandigheid dat de Hoge Raad in beide arresten alleen over resultaatsverbintenissen spreekt, merkt hij op dat de Hoge Raad hiermee bedoelt aan te geven dat het zelfs bij overeenkomsten die in het algemeen of meestal resultaatsverbintenissen opleveren mogelijk is dat de schuldenaar het risico dat voortvloeit uit een gebruikte zaak niet draagt.

Scholten sluit zijn annotatie af met ‘nog iets over het verzekeringsaspect’ dat in zowel het Vliegtuigvleugel-arrest als het Polyclens-arrest naar voren kwam. Hij betoogt stellig dat men niet uit het Polyclens-arrest mag afleiden dat het gedekt zijn bij een leverancier ertoe leidt dat het risico op de schuldenaar rust, ‘net zo min (…) als men ooit mag concluderen dat een individuele verzekering (…) tot gevolg heeft dat de verzekerde een risico gaat dragen dat hij zonder verzekering niet draagt’.4

Köster begint zijn annotatie uit 1969 met de vaststelling dat in beide arresten het antwoord op de centrale vraag niet voortvloeide uit regels van dwingend recht.5 Het antwoord zou dan ook gevonden moeten worden in de uitleg van het contract of in een regel van aanvullend recht. Hij stelt vast dat het in beide zaken ging om het ‘schuldloos falen’ van een hulpzaak die gebruikt was bij de uitvoering van een resultaatsverbintenis.6 Zoals beschreven in paragraaf 4.2.2 meent hij dat de voor het Vliegtuigvleugel- en Polyclens-arrest heersende opvatting in de literatuur dat de schuldenaar in dient te staan voor de zaken die hij gebruikt, niet als een duidelijke opvatting heeft te gelden. Dikwijls zou niet duidelijk zijn wat auteurs bedoelen met ‘instaan voor zaken’ en waarop zij een algemene regel willen baseren.7 Hij gaat verder met de vraag of er voldoende grond bestaat voor het aannemen van een regel van aanvullend recht ten aanzien van het instaan voor hulpzaken. Hij verwijst daarbij evenals Scholten naar de discrepantie tussen het Nederlandse en Franse recht vanwege het ontbreken van een algemene buitencontractuele risicoaansprakelijkheid voor zaken in Nederland. Ook zou een buitencontractuele aansprakelijkheid voor zaken nog niet tot een contractuele aansprakelijkheid hoeven te leiden. De omstandigheid dat in Duitsland een algemene regel voor hulpzaken ontbreekt, acht hij mede relevant.

Voor het aannemen van een algemene regel zouden volgens hem kunnen pleiten: de profijttheorie, het beginsel van niet-overdraagbaarheid – de schuldenaar kan de schuld niet afschuiven op een hulppersoon of een gebrek in de zaak –, de omstandigheid dat het voor de schuldeiser ‘vaak ondoenlijk’ zal zijn om vast te stellen waarin de tekortkoming schuilt, de omstandigheid dat de schuldenaar zijn schade kan afwentelen op een fabrikant, de mogelijke aanwezigheid van een schuldelement bij de keuze voor de zaak en het beginsel van risicoaanvaarding.8 Een aansprakelijkheid van de schuldenaar voor hulpzaken zou bovendien een prikkel kunnen vormen ‘tot gunstige activiteit’. Daar staat volgens hem tegenover dat het ook een rem op de ontwikkeling zou kunnen vormen.

Wat op grond van de verkeersopvattingen heeft te gelden ten aanzien van de aansprakelijkheid van de schuldenaar, kan volgens Köster niet in zijn algemeenheid worden gezegd en zal bij ‘eenvoudige situaties’, zoals bij de verhuizer of behanger, gemakkelijker vast te stellen zijn dan bij ingewikkelde en moeilijk voorzienbare situaties, zoals bij de huur van een bemande kraanwagen waarbij de schuldeiser aanwijzingen verstrekt aan de schuldenaar.

Met het oog op de wenselijkheid van een eenvoudige rechtsregel en een duidelijke systematiek, lijkt het volgens Köster aantrekkelijk een algemene regel van aansprakelijkheid voor hulpzaken te hanteren. Dit acht hij aanvaardbaar voor de ‘oude ambachtelijke situaties’. Echter, een algemene regel voor alle contracten kan volgens hem ‘leiden tot een aansprakelijkheid welke ook een voorzichtig en redelijk debiteur niet voldoende overziet.’ Hij komt dan ook, op grond van de vaststelling dat regels van aanvullend recht voor de meerderheid van de gevallen als rechtvaardig of als een ‘aanvaardbare ordening’ moeten worden gezien, tot de conclusie dat er onvoldoende grond bestaat voor het aannemen van een algemene regel van aansprakelijkheid van de schuldenaar voor hulpzaken.

Van de factoren die de Hoge Raad als relevant heeft aangemerkt voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van de schuldenaar in een concreet geval, meent Köster dat ‘de aard van de overeenkomst’ het belangrijkste is. Gekeken dient te worden of het contract gelijkenissen vertoont met een ander contract waarvoor in de wet wel een speciale regel is opgenomen zodat die regel naar analogie kan worden toegepast.9 Het verschil tussen inspannings- en resultaatsverbintenissen lijkt Köster met name relevant te vinden in het kader van de bewijslast: “Bij de resultaatsverbintenis moet de debiteur hiervoor [het schuldloos falen van zijn hulpzaken, JTH] instaan tenzij hij het tegendeel aantoont. Bij de inspanningsverbintenis is het juist omgekeerd: geen instaan behalve als de crediteur bewijst dat wèl moet worden ingestaan”.10 Zijn eindconclusie is dat de beslissingen in beide arresten aanvaardbaar zijn, mits de uit het Polyclens-arrest af te leiden regel verder wordt ontwikkeld.11

Stein is minder positief dan Scholten en Köster over de door de Hoge Raad ingeslagen weg.12 Het is volgens hem niet moeilijk vast te stellen waarom de Hoge Raad van de heersende opvatting in de literatuur is afgeweken, namelijk vanwege het Ontwerp BW.13 Hij meent dat de keuze van het Ontwerp BW om de schuldenaar slechts aansprakelijk te achten voor gebruikt materiaal indien dit uit de verkeersopvattingen voortvloeit, bezwaarlijk is omdat een verkeersopvatting voor een dergelijk gecompliceerd juridisch probleem moeilijk op te sporen is en mogelijk in zijn geheel niet bestaat.14 De redenering van de Hoge Raad in het Vliegtuigvleugel-arrest dat in de aanwezigheid van een verzekering een aanwijzing kan worden gevonden voor de verkeersopvatting, is volgens hem niet overtuigend. Grotere ondernemingen verzekeren zich doorgaans tegen meer risico’s dan kleine ondernemingen, hetgeen het gevolg kan zijn van allerlei omstandigheden die niets met een eventuele aansprakelijkheid of daaromtrent bestaande verkeersopvatting te maken hebben.15 In de casus van het Vliegtuigvleugel-arrest kan volgens Stein met evenveel overtuigingskracht geoordeeld worden dat ‘het naar verkeersopvattingen onverantwoordelijk was’ dat een exploitant van kraanwagens het risico van aansprakelijkheid niet door een verzekering had gedekt en ‘het voortbestaan van zijn bedrijf van een onzekere procedure in drie instanties afhankelijk heeft gesteld’.16

De toevoeging van de Hoge Raad dat naar de redelijkheid gekeken moet worden, biedt evenmin een duidelijke oplossing voor het probleem omdat in iedere casus evenveel argumenten voor als tegen aansprakelijkheid van de schuldenaar aan te voeren zullen zijn.17 Hij vindt de door de Hoge Raad in dit kader relevant geachte afweging tussen de kans op omvangrijke schade en de geringe beloning van de schuldenaar niet sterk omdat de meeste diensten worden verleend tegen een geringe beloning, terwijl er een groot risico op schade aan verbonden kan zijn dat zich slechts in incidentele gevallen realiseert.18 ‘Wie stelt dat het onredelijk is dat men in onze maatschappij voor een geringe beloning omvangrijke schaderisico’s loopt’ ondermijnt volgens Stein ‘niet alleen de aansprakelijkheid voor materialen en werktuigen, maar de contractuele aansprakelijkheid in het algemeen’.19

Het belangrijkste bezwaar tegen het systeem van het arrest is volgens hem echter dat ‘ons bij lezing ervan de vrees bevangt’ dat mogelijk anders zou zijn geoordeeld indien de schuldenaar de grote fabrikant was geweest en de schuldeiser de kleine particulier. Hij vraagt zich af of men in een dergelijk geval nog zou durven te betogen dat de fabrikant niet aansprakelijk is en hij wijst op het gevaar dat bij het billijkheidsoordeel in dit soort zaken onzuivere elementen binnen kunnen dringen die niets met de billijkheid, maar hooguit met menslievendheid te maken hebben.20

Hij stelt dat uit het Polyclens-arrest opgemaakt kan worden dat het Vliegtuigvleugel-arrest onhoudbaar bleek te zijn en dat de daarin aangehangen leer reeds verlaten is. Hij is het dan ook niet eens met Scholten die stelde dat het Polyclens- arrest geenszins in strijd komt met het Vliegtuigvleugel-arrest en enkel nieuwe lijnen trekt.21

Hij beoordeelt de billijkheid en verkeersopvattingen als maatstaven onvoldoende en sluit zich aan bij de eerder beschreven opvatting van Suijling. Naar zijn mening is deze ‘van een dwingende en nog nooit weerlegde logica’.22 De schuldenaar moet instaan voor de door hem gebruikte zaken en het falen van die zaken levert geen overmacht op, behoudens bijzondere omstandigheden. Deze bijzondere omstandigheden zouden mogelijk aanwezig kunnen zijn in het voorbeeld van het Ontwerp BW van de arts die een serum gebruikt, aangezien uit de overeenkomst met de patiënt voor de arts slechts een inspanningsverbintenis voortvloeit en dat een schadevergoedingsactie daarbij in het algemeen uitgesloten moet zijn. De arts behoort volgens Stein alleen in geval van ‘zeer duidelijke verzuimen’ aansprakelijk te kunnen worden gesteld.23 De maatschappij zou niet gebaat zijn bij een strenge beroepsaansprakelijkheid van medici. Dit laat volgens hem een strenge aansprakelijkheid van de gewone schuldenaar, anders dan in het Ontwerp BW wordt overwogen, onverlet. Dat de medicus hierdoor een uitzonderingspositie toekomt, is volgens Stein op zichzelf niets bijzonders aangezien het ontbreken van aansprakelijkheid van de medicus ook onder talloze andere omstandigheden waarin de gewone schuldenaar wel aansprakelijk is, aangenomen zal moeten worden.24 In het Vliegtuigvleugel-arrest was geen sprake van een bijzondere rechtsverhouding zoals bij een arts en een patiënt en de Hoge Raad had in de ogen van Stein dan ook aansprakelijkheid moeten aannemen.25

Ook Royer is in 1969 kritisch over het Vliegtuigvleugel-arrest en het Ontwerp BW waar de Hoge Raad volgens hem aansluiting bij heeft gezocht.26 Hij is het eens met Rutten (zie paragraaf 4.2.2) dat de schuldenaar naar verkeersopvattingen in het algemeen aansprakelijk is voor het door hem gebruikte materiaal. Dit zou vastigheid brengen in de stelplicht- en bewijslastverhoudingen en aanzienlijk minder hoge eisen stellen aan de voor het oordeel van de rechter benodigde ‘fact finding’.27 Hij meent dat de Hoge Raad met het Polyclens-arrest de uit het Vliegtuigvleugel-arrest voortvloeiende leer heeft verfijnd in de richting van de door Rutten (en hemzelf) beschreven zienswijze.28 De schuldenaar zou in het algemeen aansprakelijk zijn en het is aan hem om feiten en omstandigheden te stellen en bewijzen die een uitzondering op deze hoofdregel wettigen.29

Pitlo schrijft in 1974 dat de debiteur ook na de uitspraken in het Vliegtuigvleugel en Polyclens-arrest in beginsel geen beroep op overmacht toekomt als de door hem gebruikte hulpzaken falen, ‘ook al treft hem persoonlijk geen enkele schuld’.30

Mijnssen stelt in 1978 dat er door het Vliegtuigvleugel-arrest en de regeling van het NBW (die in paragraaf 4.3 besproken zal worden) materieel een principieel verschil is ontstaan tussen de aansprakelijkheid voor hulppersonen en de aansprakelijkheid voor hulpzaken.31 De schuldenaar kan zich er onder omstandigheden op beroepen dat een tekortkoming ontstaan door het falen van een hulpzaak niet voor zijn rekening komt, terwijl hij zich er niet op kan beroepen dat een tekortkoming ontstaan door een tekortkoming van een hulppersoon niet voor zijn rekening komt. De uitwerking van dit verschil zal volgens Mijnssen in de praktijk echter niet groot zijn, aangezien slechts in uitzonderingsgevallen de gevolgen van het gebruik van een falende zaak bij de uitvoering van de verbintenis niet aan een schuldenaar kunnen worden toegerekend.32