2.6.1 Niet-economische bezwaren

Uit paragraaf 2.4.2 blijkt dat vooral in het midden en eind van de jaren negentig – mede door een internationalisering van het aandeelhoudersbestand – de kritiek op het functioneren van de algemene vergadering toenam. Buitenlandse institutionele beleggers met veelal een Angelsaksische achtergrond brachten andere opvattingen omtrent corporate governance mee. Typisch Nederlandse beschermingsmaatregelen zouden niet bijdragen aan een goed functioneren van de algemene vergadering. Zij zouden de disciplinerende werking van de overnamemarkt verminderen. Aan de verstrekking van risicodragend vermogen zou zeggenschap verbonden behoren te zijn. Het principe one share one vote deed opgeld. Juist in een situatie van oorlogstijd zou het van belang zijn dat de kapitaalverstrekker invloed kan uitoefenen. Deze ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat kritischer tegen beschermingsmaatregelen werd aangekeken.

Ook in de literatuur wordt opgemerkt dat aan het gebruik van beschermingsmaatregelen bezwaren verbonden kunnen zijn. Van Solinge en Nieuwe Weme noemen een vijftal bezwaren, dat ik hier noem.1 Een eerste bezwaar zou zijn dat degene aan wie de zeggenschap is toegekend – denk aan een stichting prioriteit of stichting continuïteit – geen verantwoording verschuldigd is aan enig vennootschappelijk orgaan over de wijze waarop van de zeggenschap gebruikgemaakt wordt. Een tweede bezwaar dat wordt genoemd is dat de feitelijke machtsverhoudingen in de vennoot schap ondoorzichtig zouden kunnen zijn. Een derde bezwaar dat wordt aangehaald is dat beschermingsmaatregelen het evenwicht binnen de vennootschap kunnen verstoren. Dat evenwicht zou teveel naar de vennootschapsleiding kunnen omslaan. Het vierde en vijfde bezwaar houden verband met de negatieve economische aspecten van beschermingsmaatregelen. Beschermingsmaatregelen zouden de disciplinerende werking van de overnamemarkt verminderen waardoor zij een negatieve invloed zouden hebben op de ondernemingswaarde, de aandelenrendementen en de financiële prestaties van ondernemingen. In het verlengde van dit bezwaar wordt wel beweerd dat beschermingsmaatregelen de kapitaalkosten verhogen.

Ik meen dat veel van deze bezwaren (grotendeels) weerlegd kunnen worden. In zijn algemeenheid meen ik dat de RNA-norm de noodzakelijke waarborg geeft en grenzen stelt waarbinnen beschermingsmaatregelen kunnen worden opgeworpen en gehandhaafd. Het bestuur (of een stichting continuïteit) kan niet te pas en te onpas beschermingsmaatregelen opwerpen. Met andere woorden, de RNA-norm biedt hier een voldoende disciplinerende werking. Het treffen van de beschermingsmaatregel leidt ertoe dat de aandeelhouder(s) niet het zwaarste gewicht in de schaal zou(den) kunnen leggen, maar ik betwijfel of dat ertoe leidt dat van een verstoord evenwicht sprake zal zijn. Relevant acht ik dat het bestuur zich loyaal en integer opstelt en zijn eigenbelangen ondergeschikt maakt aan dat van de vennootschap en de daarmee verbonden onderneming.2 Juist dan komt het erop aan dat met objectiviteit en kennis van zaken kennis wordt genomen van de ontstane situatie en wordt gehandeld naar bevind van zaken. Bestuurders en commissarissen zouden zich bijvoorbeeld niet moeten laten beïnvloeden door de mogelijkheid dat zij hun functie verliezen. Zou het bestuur geen beschermingsmaatregel mogen opwerpen, dan zou het evenwicht juist naar de vijandige aandeelhouder kantelen. Ten slotte geldt natuurlijk altijd dat een aandeelhouder het treffen van een beschermingsmaatregel kan laten toetsen door een rechtelijke instantie.

Inderdaad is het zo dat een bestuur van de stichting continuïteit of stichting prioriteit in zekere zin geen verantwoording verschuldigd is aan enig vennootschappelijk orgaan over de wijze waarop van de zeggenschap gebruikgemaakt wordt. Het bestuur van die stichting behoort immers onafhankelijk te opereren en zelfstandig afwegingen te maken en beslissingen te nemen. De stichting kent geen andere organen dan het bestuur. Dat betekent niet dat het bestuur van een stichting continuïteit zijn keuzes en beslissingen niet hoeft te verantwoorden. Zo is het gebruikelijk dat een stichting continuïteit in een persbericht aangeeft hoe zij tegen bepaalde overnameontwikkelingen rondom de vennootschap aankijkt, of de redenen aangeeft die ten grondslag hebben gelegen aan bijvoorbeeld de uitoefening van een optie.3 Verder zal het stichtingsbestuur een bestuursverlag opstellen waarin het verslag doet van zijn activiteiten gedurende het boekjaar en heeft het veelal een eigen website waarop het verantwoording aflegt.4

Voor wat betreft de transparantieverplichtingen geldt naar mijn idee dat deze voldoende zijn. Ik noem het prospectus, alwaar in voldoende mate aandacht wordt geschonken aan de beschermingsmaatregel(en), het jaarverslag van de vennootschap. Ik verwijs naar paragraaf 4.5.3 alwaar ik de verschillende openbaarmakingsverplichtingen aan de orde stel.

Op de vraag of beschermingsmaatregelen negatieve effecten hebben op de financiële prestaties van ondernemingen, ga ik in in de volgende paragrafen.