5.4.4 De perceptie van het uitkeringsbesluit

In deze paragraaf toon ik aan dat het uitkeringsbesluit naar het recht van vóór 1 oktober 2012 gekwalificeerd diende te worden als een besluit met direct externe werking. De opvatting dat een uitkeringsbesluit onder oud recht direct externe werking had, vindt steun in de literatuur en jurisprudentie. Verscheidene auteurs hebben het uitkeringsbesluit gekwalificeerd als een direct extern werkend besluit, waaronder: (i) Noldus in zijn dissertatie over de ongeldigheid van besluiten in de naamloze vennootschap: ‘Een besluit tot vaststelling van de jaarrekening impliceert vaststelling van de winst. De aandeelhouders bepalen daarmee allereerst de resultaten van hun samenwerkingsverband. Maar winstgerechtigden zien door deze vaststelling hun rechten tevens nader bepaald. Slechts wanneer derden geen tevoren vaststaande winstrechten hebben en de winstvaststelling overigens, rekening houdende met alle relevante belangen, geldig plaats vindt, zou men kunnen betwijfelen of van direct externe werking sprake is. (…) Het komt mij voor, dat ook besluiten van andere organen deze werking kunnen hebben, bijv. besluiten van commissarissen tot schorsing van een bestuurder of tot besteding van winst.’1 [Onderstr. MC]; (ii) De Monchy en Timmerman in het preadvies van de Vereeniging Handelsrecht met betrekking tot de nieuwe algemene bepalingen van Boek 2 BW: ‘Ook zijn er besluiten die door hun karakter wel externe werking moeten hebben. Genoemd kunnen worden besluiten van de algemene vergadering tot benoeming, schorsing en ontslag van bestuurders en commissarissen, tot bezoldiging van bestuurders en commissarissen, tot decharge van bestuurders, tot benoeming van de accountant en tot vaststelling van het dividend (zie voor een soortgelijke opsomming: E.J.J. van der Heijden, Ongeldigheid van besluiten, WPNR 3457).2 [Onderstr. MC]’; en (iii) Raaijmakers merkt op dat: ‘Betaling van dividend na vaststelling van de winst en een besluit over de verdeling daarvan geschiedt namens de BV/NV door het bestuur uit de middelen van de vennootschap. Wordt externe binding beoogd, dan ligt aan het handelen van het bestuur in de regel een besluit ten grondslag of vallen besluit en vertegenwoordiging samen, bijvoorbeeld in de aanvaarding van een aanbod tot aankoop van een partij goederen tegen gunstige voorwaarden. Interne wilsvorming (besluit van de rechtspersoon) en externe wilsverklaring (externe vertegenwoordiging) vloeien hier in elkaar over.’3 Het laatste citaat blinkt niet uit in helderheid. Het besluitvormingstraject voor het doen van dividenduitkeringen wordt beschouwd in het licht van besluiten met derdenwerking (direct externe werking). Raaijmakers stelt dat betaling van het dividend na vaststelling van de winst geschiedt namens de BV door het bestuur uit de middelen van de vennootschap. In diezelfde zin wekt hij mijns inziens de indruk dat het bestuur het tot winstbestemming bevoegde orgaan was, hetgeen slechts het geval kon zijn indien statutair was bepaald dat het bestuur het tot winstbestemming bevoegde orgaan was. Ik meen Raaijmakers zo te begrijpen dat hij het mogelijk acht dat met het uitkeringsbesluit externe binding wordt beoogd, omdat besluit en vertegenwoordiging kunnen samenvallen.

In de jurisprudentie is het uitkeringsbesluit nimmer expliciet gekwalificeerd als een direct extern werkend besluit.4 Wel zijn voorbeelden te vinden van uitspraken waarin de externe werking van het uitkeringsbesluit wordt erkend. In dit verband worden de volgende drie arresten besproken: (i) Drooge q.q./Van Heek;5 (ii) Nimox;6 en (iii) Udo Holding.7

In het arrest Drooge q.q./Van Heek wordt Van Heek, de enig bestuurder en tevens aandeelhouder van de Holding, als bestuurder van de Holding ex artikel 6:162 BW aansprakelijk gehouden voor de overheveling van activa, waaronder een aanzienlijke dividenduitkering, van de Werkmaatschappij aan de Holding.8 Van Heek heeft zich als UBO vereenzelvigd met het door de Holding gevoerde beleid waaraan hij als bestuurder leiding en uitvoering gaf.9 Van Heek was als bestuurder van de Holding vertegenwoordigingsbevoegd om op de door haar gehouden aandelen in de werkmaatschappij te stemmen. Let wel, Van Heek stemde aldus namens de Holding als aandeelhouder. Zie figuur 2 voor een schematische weergave van de casus.

Uit rechtsoverweging 13 onder d blijkt dat Van Heek als bestuurder van de Holding zich mogelijk heeft verweerd met het argument dat de Holding als bestuurder van de Werkmaatschappij, als gevolg van de direct externe werking van het uitkeringsbesluit van de AV, louter uitvoering moest geven aan het dividendbesluit: ‘Evenmin gaat op dat aan de verantwoordelijkheid van Van Heek afdoet dat hij als directeur van Holding [Toev. MC: kennelijke fout, hier moet staan ‘als indirect bestuurder van de Holding’.] de besluiten van de aandeelhoudersvergadering moest uitvoeren. Van Heek stelt immers niet dat hij als aandeelhouder van Holding [Toev. MC: kennelijke fout, hier moet staan ‘als vertegenwoordiger van de houder van de aandelen in de werkmaatschappij’.] die besluiten niet heeft ondersteund en evenmin is in enig ander opzicht distantie van Van Heek ten aanzien van die besluiten en de uitvoering daarvan door hemzelf, gebleken.’10 Opvallend is dat het hof de in figuur 2 weergegeven concernstructuur lijkt te negeren.

Het hof is kennelijk de mening toegedaan dat Van Heek in de uitoefening van de aandeelhoudersrechten van de Holding niet voldoende distantie heeft betracht ten aanzien van het dividendbesluit en de uitvoering daarvan. De betrokkenheid van Van Heek bij de besluitvorming lijkt bepalend te zijn voor zijn aansprakelijkheid als bestuurder van de Holding. Het hof verwart hiermee de verschillende hoedanigheden waarin Van Heek acteerde binnen het concern. De bewoordingen van het hof zouden mijns inziens zo kunnen wordt geïnterpreteerd dat, indien Van Heek als vertegenwoordiger van de houder van de aandelen in de Werkmaatschappij distantie had betracht ten aanzien van het dividendbesluit, door zich te onthouden van de stemming of tegen te stemmen, Van Heek in zijn hoedanigheid van bestuurder van de Holding niet aansprakelijk zou zijn geweest voor het betaalbaar stellen van het dividend. Nu Van Heek zich als UBO heeft vereenzelvigd met het door de Holding gevoerde beleid en ook de aandeelhoudersrechten uitoefende in de AV van de Werkmaatschappij, heeft hij het uitkeringsbesluit logischerwijs niet geblokkeerd.

Naar mijn mening schuilt in de bovenstaande interpretatie van de rechtsoverweging van het hof een argument dat pleit voor de direct externe werking van het uitkeringsbesluit. Het hof lijkt het kennelijk met Van Heek eens te zijn dat hij het dividend betaalbaar moest stellen. Echter, het hof stoelt de aansprakelijkheid van Van Heek als bestuurder van de Holding op het feit dat hij bij zijn gedragingen als stemgerechtigde op aandelen in de Werkmaatschappij niet voldoende distantie heeft betracht ten aanzien van het uitkeringsbesluit.11

In de arresten Nimox en Udo Holding wordt het uitkeringsbesluit beschouwd als een externe rechtshandeling van de vennootschap.12 In het arrest Nimox heeft de Hoge Raad in rechtsoverweging 3.3.3 de visie van de rechtbank en het hof dat het uitkeringsbesluit externe werking toekomt, onderschreven: ‘(…) De klacht miskent de gedachtengang van rechtbank en hof. De rechtbank heeft in r.o. 22 van haar vonnis vooropgesteld dat het besluit niet slechts “een intern-vennootschappelijke rechtshandeling” is geweest, maar “tevens een externe rechtshandeling, bestaande in de toekenning aan Nimox van een vordering op Auditrade”, en dat het “als externe handeling bezien” een onrechtmatige daad kan opleveren. In het vervolgens door de rechtbank overwogene ligt besloten dat zij het besluit als “externe rechtshandeling” als een onrechtmatige daad van Auditrade heeft beschouwd. Hiermee heeft het hof zich kennelijk verenigd. (…).’13[Onderstr. MC] Dat het uitkeringsbesluit als een externe rechtshandeling dient te worden beschouwd, blijkt uit het feit dat de Hoge Raad benadrukt dat Nimox als aandeelhouder direct een opeisbare vordering op de vennootschap (Auditrade) verkrijgt.

Dat aan het uitkeringsbesluit externe werking toekomt is eveneens door het hof Arnhem inzake Udo Holding aangenomen. In navolging van de rechtbank oordeelt het hof Arnhem dat:14 ‘(…) het besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders tot dividenduitkering extern als een besluit van de vennootschap moet worden aangemerkt. Met dit besluit wordt ontegenzeglijk een op rechtsgevolg gerichte wil geopenbaard, zodat sprake is van een rechtshandeling. Als gevolg van het dividendbesluit heeft Udo een vordering gekregen op Udo Holding. Dat Udo die vordering heeft verrekend met zijn schuld aan Udo Holding, maakt niet dat bij de dividenduitkering van een rechtshandeling geen sprake is geweest’15 [Onderstr. MC]. Het hof stelt uitdrukkelijk dat met het uitkeringsbesluit van de AV externe binding wordt bewerkstelligd, namelijk het ontstaan van een opeisbare vordering van Udo als aandeelhouder op Udo Holding.

In de parlementaire geschiedenis bij de invoering van het nieuw BW zijn besluiten onderverdeeld naar hun werking.16 De categorie van besluiten met externe werking is beperkt en omvat alleen besluiten met direct externe werking. Vanuit deze onderverdeling geredeneerd, kan worden gesteld dat de Hoge Raad in het arrest Nimox, door te bevestigen dat het uitkeringsbesluit externe werking toekomt, erkent dat een uitkeringsbesluit een direct extern werkend besluit is.

Naar aanleiding van het bovenstaande kan mijns inziens worden gesteld dat het uitkeringsbesluit onder oud recht diende te worden gekwalificeerd als een besluit met direct externe werking. In het hiernavolgende wordt het uitkeringstraject aan een nadere analyse onderworpen. Voor deze analyse dienen twee situaties van elkaar te worden onderscheiden, te weten: (a) de situatie dat het wettelijk uitgangspunt van artikel 2:216 lid 1 (O)BW onverkort gold (wettelijke winstbestemming); en (b) de situatie waarin statutair werd afgeweken van het wettelijk uitgangspunt. In de situatie als bedoeld onder a was niet statutair van het wettelijke uitgangspunt ‘uitkeren’ afgeweken. De AV kon in dit geval geen andersluidend besluit nemen, omdat de bevoegdheid tot bestemming van de winst niet aan een orgaan van de vennootschap toekwam. In deze situatie had de vennootschap, na vaststelling van de jaarrekening, de verplichting om de gehele winst uit te keren aan haar aandeelhouders.17 In de situatie als bedoeld onder b was de winstbestemmingsbevoegdheid toegekend aan een orgaan van de vennootschap, veelal de AV. De AV moest in dit geval, naast een besluit tot vaststelling van de jaarrekening, ook een winstbestemmingsbesluit nemen.18

Voorafgaand aan de stapsgewijze behandeling van beide uitkeringstrajecten, zoals hierboven bedoeld onder a en b, dient een vijftal algemene opmerkingen te worden gemaakt:

Het rechtsgevolg van het uitkeringsbesluit was het ontstaan van een opeisbare vordering voor de aandeelhouders, waarmee de besluitvormingsfase was afgerond. Het uitkeringstraject was nog niet afgerond, want de aandeelhouders hadden nog geen rode cent ontvangen. Zij hadden uitsluitend een claim op de vennootschap ter hoogte van hun deel in de jaarwinst. Het uitkeringsbesluit riep naar mijn mening de plicht in het leven voor de vennootschap om tot betaalbaarstelling over te gaan. Zie in vergelijkbare zin Winter, die in zijn dissertatie het volgende stelt: ‘De uitkering is door het besluit verplicht. De curator zal daarom het uitkeringsbesluit moeten aantasten.’29 Nu de vennootschap reeds was vertegenwoordigd bij AV-besluit betrof de betaalbaarstelling louter een functionele verplichting. Het maakte daarom niet uit wie namens de vennootschap de betaling verrichtte.30 In theorie kon iedereen, die over de bankrekening van de vennootschap kon beschikken, als uitvoerder het dividend aan de aandeelhouders betaalbaar stellen.31

De bestuurder voldeed slechts aan een functionele verplichting voortvloeiende uit het direct extern werkende uitkeringsbesluit. De bestuurder acteerde in dit geval als uitvoerder van het uitkeringsbesluit en niet als bestuurder in de zin van artikel 2:240 BW, omdat de vennootschap reeds was vertegenwoordigd bij AV-besluit. In deze zin maakte het niet uit of de bestuurder die het dividend betaalbaar stelde vertegenwoordigingsbevoegd was.

In het hypothetische geval dat het bestuur, als gevolg van de ontwikkelingen na sluiting van het boekjaar, weigerde tot betaalbaarstelling van het dividend over te gaan, was het niet ondenkbaar dat een groot-aandeelhouder de financiële administratie verzocht om de betaling te verrichten. Nu in dit geval niet de bestuurder maar een medewerker van de financiële administratie, die kon beschikken over de bankrekening van de vennootschap, de betaling had verricht, kon de bestuurder mijns inziens niet aansprakelijk worden gehouden.32 De bestuurder behoefde immers niet per se zelf de betaling te verrichten.