De turboliquidatie van de BV (VDHI nr. 131) 2016/5.3.1:5.3.1 Rechtbank Rotterdam en rechtbank ’s-Gravenhage: turboliquidatie in plaats van faillissementsaanvraag

De turboliquidatie van de BV (VDHI nr. 131) 2016/5.3.1

5.3.1 Rechtbank Rotterdam en rechtbank ’s-Gravenhage: turboliquidatie in plaats van faillissementsaanvraag

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Enige tijd geleden deed de rechtbank Rotterdam een opzienbarende uitspraak.1 Het betrof een BV waarvan de bestuurder aangifte tot eigen faillietverklaring had gedaan, omdat de BV niet langer aan haar betalingsverplichtingen kon voldoen.2 Het faillissement van de BV werd door de rechtbank uitgesproken, waartegen de aangestelde curator verzet aantekende. De curator voerde in de verzetprocedure aan dat formeel was voldaan aan de vereisten voor faillietverklaring, maar dat de BV met de aangifte misbruik van bevoegdheid had gemaakt. Het misbruik was volgens de curator gelegen in het feit dat er geen bekende baten bestonden en dat het faillissement daardoor zou leiden tot het verder toenemen van schulden van de BV. Daardoor zouden de faillissementskosten (waaronder het salaris van de curator) niet verhaalbaar zijn, hetgeen volgens de curator tot een onevenredige benadeling van hem zou leiden. De curator stelde zich daarbij op het standpunt dat de BV ingevolge artikel 2:19 lid 4 BW ontbonden had dienen te worden zonder vereffening, oftewel dat er een turboliquidatie had moeten plaatsvinden. Er was namelijk geconstateerd dat de BV niet over enige bate beschikte en ook viel er geen bate meer te verwachten. De BV had slechts een schuld van ongeveer € 50.000,-; bezittingen, vorderingen op debiteuren, personeel en een eigen bedrijfsruimte ontbraken. Ook waren de activiteiten al geruime tijd voorafgaand aan het faillissement gestaakt.

De rechtbank stelde de curator in het gelijk en overwoog daartoe dat het faillissement dient te worden gezien als een liquidatieprocedure ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en dat daarom getoetst diende te worden of er baten aanwezig waren die onder de aanwezige crediteuren zouden kunnen worden verdeeld. Omdat niet was gebleken dat de BV over enige baten beschikte, had volgens de rechtbank een besluit tot turboliquidatie dienen te worden genomen. De rechtbank concludeerde vervolgens dat het doen van aangifte tot eigen faillissement in dergelijke situaties misbruik van bevoegdheid oplevert:

‘Er is immers een onevenredigheid tussen het gestelde belang bij de eigen aangifte van [de BV] enerzijds, en het belang van een te benoemen curator anderzijds, om verschoond te blijven van een benoeming in een faillissement, waarbij op voorhand vaststaat dat alle kosten voor rekening van de curator zullen komen.’

Daarbij merkte de rechtbank nog op dat de curator – gelet op de faillissementskosten die niet zouden kunnen worden voldaan uit de lege boedel – naar alle waarschijnlijkheid het faillissement zo snel mogelijk zou voordragen voor opheffing ex artikel 16 Fw.

De rechtbank Rotterdam is klaarblijkelijk van mening dat een BV die slechts schulden heeft, de in de paragraaf 5.3 geschetste keuzemogelijkheid niet heeft; de BV zal in een dergelijk geval ontbonden dienen te worden ex artikel 2:19 lid 4 BW. Het doen van aangifte tot eigen faillissement leidt tot misbruik van bevoegdheid, aldus de rechtbank. Of in een dergelijk geval daadwerkelijk sprake is van misbruik van bevoegdheid, valt mijns inziens nog te bezien.3

De rechtbank Rotterdam heeft deze opvatting in diverse uitspraken herhaald,4 waarop in paragraaf 5.3.5 verder zal worden ingegaan.

Recentelijk oordeelde de rechtbank ’s-Gravenhage in een soortgelijke zaak eveneens dat sprake was van misbruik van bevoegdheid en dat in plaats van aangifte tot faillietverklaring een ontbinding, via de reguliere wijze of via de turboliquidatie had moeten worden toegepast. De rechtbank voegt hieraan toe dat het in dergelijke situaties aan de bestuurder/enig aandeelhouder is om aan te tonen dat de verzochte faillietverklaring dient te prevaleren boven de ontbinding van de BV door middel van een turboliquidatie:

‘Voor de enig aandeelhouder/bestuurder van de vennootschap staat tegelijkertijd nog een mogelijkheid open om de vennootschap te liquideren. Hij kan de ontbinding van de vennootschap bewerkstelligen (artikel 2:19 lid 1, aanhef en onder a, BW). Uit het bepaalde van artikel 2:19 leden 4 en 5 volgt dat, indien er ten tijde van de ontbinding geen baten zijn (te verwachten), geen vereffening volgt en de vennootschap terstond ophoudt te bestaan (‘turbo-liquidatie’).

Het vorenstaande maakt naar het oordeel van de rechtbank dat van de enig aandeelhouder/ bestuurder mag worden verwacht dat hij aannemelijk maakt dat – ondanks voornoemde mogelijkheid tot turbo-liquidatie – het belang bij het doen van de eigen aangifte dient te prevaleren boven, of ten minste even zwaar heeft te wegen als, het belang van de curator om verstoken te blijven van niet-verhaalbare salariskosten. De enig aandeelhouder/bestuurder heeft dit echter niet aannemelijk gemaakt. Integendeel, hij heeft verklaard dat de aanvraag enkel is ingediend omdat de onderneming al sinds ongeveer 2008 of 2009 niet meer actief is en hij de zaken eindelijk afgewikkeld wil hebben. Hieruit leidt de rechtbank af dat zijn belang gelegen is in de wens te komen tot een snelle en gemakkelijke afwikkeling van de onderneming. Niet gesteld of gebleken is dat er beletselen zijn voor het realiseren van een turbo-liquidatie. Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat hij naar redelijkheid niet had kunnen komen tot de keuze voor het doen van eigen aangifte in plaats van het gebruik maken van de mogelijkheid van turbo-liquidatie en dat hij, door dat toch te doen, misbruik van bevoegdheid maakt. Het verzoek zal derhalve worden afgewezen.’5

De reguliere ontbinding ingevolge artikel 2:19 lid 1 sub a BW leidt in beginsel echter opmerkelijk genoeg ook tot een faillissement en is daarmee slechts een schijnalternatief. Wanneer een BV wordt ontbonden zonder dat gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid van artikel 2:19 lid 4 BW, blijft de BV namelijk na ontbinding voortbestaan en volgt een vereffeningsprocedure. De daarbij aangewezen/benoemde vereffenaar moet ingevolge artikel 2:23a lid 4 BW aangifte tot faillietverklaring doen indien hem blijkt dat de schulden de baten vermoedelijk zullen overtreffen, hetgeen in de in deze paragraaf centraal staande situaties per definitie het geval zal zijn. Wanneer binnen een lege BV een besluit tot ontbinding wordt genomen in plaats van een besluit tot eigen aangifte tot faillietverklaring, zal ook het ontbindingsbesluit dus uiteindelijk resulteren in een faillissement. De rechtbank ’s-Gravenhage heeft dit standpunt onlangs nog herhaald.6

Volgens de rechtbank Rotterdam en de rechtbank ’s-Gravenhage kunnen BV’s met schulden dus via een turboliquidatie worden ontbonden, mits zij ten tijde van ontbinding niet over baten beschikken. Ook het hof ’s-Gravenhage heeft onlangs geoordeeld dat een BV met slechts schulden ontbonden kan worden langs de weg van artikel 2:19 lid 4 BW:

‘ongeacht de aanwezigheid van één of meer schulden brengt het enkele ontbreken van baten teweeg dat de rechtspersoon dadelijk ophoudt te bestaan, zodat vereffening achterwege blijft en aan een verzoek tot faillietverklaring niet kan worden toegekomen.’7

De vraag naar mogelijk bevoegdheidsmisbruik van aangifte tot eigen faillissement in geval van een lege BV zal centraal staan in paragraaf 5.3.5. Allereerst wordt ingegaan op een andere prangende vraag die door de uitspraken rijst. Is het wenselijk om een BV met slechts schulden de mogelijkheid (of zelfs de plicht) tot turboliquidatie ex artikel 2:19 lid 4 BW te bieden?

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.