5.4 Bedoeling wetgever niet uitgekomen

Nu, 25 jaar later, kunnen wij vaststellen dat juist van dat materieelrechtelijke aspect van de bezwaarschriftprocedure weinig terecht is gekomen.

De bezwaarschriftprocedure kent in de praktijk vele varianten, met name wat betreft het horen en de onafhankelijkheid van een eventuele commissie.1 Het bestuursorgaan kan zelf horen, er kan ambtelijk worden gehoord en er kan ten behoeve van het horen een externe commissie worden ingesteld. Geregeld is er in die hoorzitting ruimte voor discussie met het bestuursorgaan, maar vaak wordt ook alleen de bezwaarmaker (aan)gehoord. Ook komt het voor dat het bestuursorgaan of een vertegenwoordiger daarvan in het geheel niet aanwezig is bij de hoorzitting. En in veel gevallen, vooral bij gemeenten, wordt een externe bezwaarschriftadviescommissie ingeschakeld, die niet alleen hoort maar ook advies geeft aan het bestuursorgaan over de afdoening van het bezwaarschrift.2

Daarmee gebeurt wat de wetgever nu juist niet had beoogd, nl. dat door een formele, bestuursprocesrechtelijke, aanpak wordt afgedaan aan het oogmerk van een informele procedure voor geschilbeslechting en verlengde besluitvorming, ofwel het materiële karakter van de bezwaarschriftprocedure. Dat dat komt doordat het bestuursprocesrecht en het materiële recht in één wetboek zijn opgenomen is natuurlijk niet te zeggen; feit is wel dat de bezwaarschriftprocedure in een aantal gevallen te veel het karakter heeft gekregen van de procedure bij de bestuursrechter.

Welke variant ook is gekozen, onze ervaring met 25 jaar bezwaarschriftprocedures onder de Awb geeft weinig aanleiding voor de conclusie dat de bezwaarschriftprocedure (in de woorden van de wetgever) ‘een belangrijke bijdrage’ vormt tot een ‘evenwichtige besluitvorming’.

Belangrijkste oorzaak daarvan ligt naar onze mening in het feit dat in de bezwaarschriftprocedure een definitief besluit voorligt. Het bestuursorgaan wordt geacht goed te hebben nagedacht over zijn besluiten en als daartegen een bezwaarschrift wordt ingediend, is in de praktijk de natuurlijke reflex om vast te houden aan dat eenmaal genomen besluit. Niets menselijks is ook bestuursorganen vreemd; een bezwaarschrift wordt als een aanval op het genomen besluit gezien en dus wordt dat besluit verdedigd. Van een open gedachten-wisseling over de rechtmatigheid en doelmatigheid van het besluit is meestal geen sprake en van een complete heroverweging al evenmin.

De gang van zaken bij veel hoorzittingen maakt dat ook duidelijk. In de gevallen waarin een ambtelijke hoorcommissie wordt ingeschakeld, wordt er veelal ook uitsluitend gehoord. De bezwaarmaker kan het bezwaarschrift toelichten, maar daarna reageert het bestuursorgaan niet en vindt er geen discussie over het bezwaarschrift plaats. De hoorcommissie volstaat met de mededeling dat de beslissing op het bezwaarschrift op enige termijn zal volgen. Daarna gaat veelal de oorspronkelijke opsteller van het besluit aan het werk met het afwijzen van de bezwaren.

In de gevallen waarin een onafhankelijke bezwaarschriftcommissie wordt ingeschakeld, is de situatie meestal niet veel beter. De setting waarin dan een hoorzitting plaatsvindt, heeft in de praktijk veel weg van een zitting bij een rechtbank. De commissie zetelt achter een grote tafel en de vertegenwoordigers van het bestuursorgaan en de bezwaarmaker zitten daar tegenover, ver verwijderd van elkaar. Ook het verloop van de hoorzitting lijkt erg op die van een rechtszitting. De bezwaarmaker mag het bezwaarschrift toelichten, doet dat vaak aan de hand van een pleitnota, vervolgens komt de vertegenwoordiger van het bestuursorgaan aan het woord, die ook geregeld een pleitnota voordraagt. En die vertegenwoordiger staat meestal niet erg open voor suggesties; hij of zij is op pad gestuurd met de opdracht het genomen besluit te verdedigen. Ook uit de door De Waard c.s. aangehaalde interviews onstond het beeld van ambtenaren die als terriërs een genomen besluit verdedigen, vaak door met een beroep op juridische regels de argumentatie van de bezwaarmakers onderuit te halen.3 Na die toelichtingen, stelt de commissie, tegenwoordig meestal uitsluitend juristen, eventueel nog vragen en vindt nog een re- en dupliek plaats.

De commissie stelt zich in onze ervaringen daarbij als een rechtbank op, en in de praktijk komt die rechterlijke attitude ook terug in de adviezen. Vaak, te vaak, zien wij adviezen waarin zinnen voorkomen als: ‘het bestuursorgaan heeft naar het oordeel van de commissie in redelijkheid tot de conclusie kunnen komen’ of ‘het is de commissie niet gebleken dat het beleid kennelijk onredelijk of anderszins onjuist is’. Dat is geen verlengde besluitvorming, en niet de wettelijk voorgeschreven integrale heroverweging, maar louter een rechtmatigheidsbeoordeling. En het advies vormt daarna feitelijk de beslissing op bezwaar, zodat ook dat besluit geen werkelijke herbeoordeling behelst.

Hoewel dit bepaald geen uitzonderingen zijn, wordt daar in de rechtspraak zelden een probleem van gemaakt. Alleen in uitzonderlijke situaties pleegt de rechter een besluit te vernietigen omdat er geen volledige heroverweging had plaatsgevonden.4