4.5.2.1 Toets vermengt zoektocht naar feitelijke voorwaarde voor schade met normatieve vragen

198. Ten eerste vermengt de besluitencausaliteitstoets de vraag of het onrechtmatig gedrag een voorwaarde is voor de schade (onuitgesproken) met normatieve vragen.

199. We zagen dat allereerst terug in voorbeeldcasus III (§4.4.3). De Staat voert daarin aan dat het csqn-verband ontbreekt, omdat hij in plaats van het onteigeningsbesluit in ieder geval rechtmatig een voorkeursrecht zou hebben gevestigd. Het onrechtmatig nalaten (het verzuim bij het nemen van het besluit de plannen ter inzage te leggen) vormt in die casus een voorwaarde voor de schade (de misgelopen hoge prijs), als terinzagelegging niet tot het onteigeningsbesluit zou hebben geleid. Daarmee is de csqn-toets uitgevoerd. De gemeente voert vervolgens een normatief verweer: zij hoeft de schade niet te vergoeden, omdat zij die schade ook met een rechtmatig besluit zou hebben veroorzaakt.1

200. Hetzelfde gebeurt volgens mij in de casus X/Gemeente Sluis (zie ook §4.3.5). De gemeente verleent in strijd met een verordening aan een speelcasino een exploitatievergunning. Diens concurrent lijdt als gevolg van die verlening schade (gederfde winst) als hij zonder die exploitatievergunning meer winst zou hebben gemaakt. Daarmee is de csqn-toets uitgevoerd: de vergunningverlening is voorwaarde voor de schade. De gemeente stelt zich vervolgens op het standpunt dat zij diezelfde schade zou hebben veroorzaakt als zij de verordening eerder zou hebben aangepast. Dat zou zij bij kennis van het ontbreken van de verleningsgrondslag ook daadwerkelijk hebben gedaan. Ook dat is een normatief verweer. Zij stelt in wezen immers dat zij die schade dan (deels) rechtmatig – want met een wettelijke grondslag – zou hebben veroorzaakt. Dat hier sprake is van een normatieve keuze geldt volgens mij temeer, omdat de grondslag biedende verordening in werkelijkheid dus niet bestond, noch op het moment dat het besluit genomen werd noch op het moment dat die grondslag hypothetisch zou zijn gecreëerd. De gelaedeerde krijgt die hypothetisch gecreëerde wettelijke grondslag voor het besluit desondanks tegengeworpen. Dat roept de vraag op of het legaliteitsbeginsel zich daartegen eigenlijk niet verzet. Dat beginsel wil immers juist beschermen tegen bezwarend – schadeveroorzakend – handelen zonder wettelijke grondslag.

201. We zagen in §3.5.2 en 3.8 al dat binnen het algemene civiele aansprakelijkheidsrecht niet iedere alternatieve oorzaak aangevoerd mag worden – hoezeer ook waarschijnlijk is dat dat de gang van zaken zo zou zijn geweest als de laedens het nog eens zou mogen overdoen: de politieagent mocht zich ter afwending van aansprakelijkheid voor schade door een onrechtmatig schot in de rug niet bij wijze van causaliteitsverweer erop beroepen dat hij diezelfde schade in de herkansing daadwerkelijk zou hebben veroorzaakt met een rechtmatig schot in de knie. Evenmin mocht hij aanvoeren dat de wetgever de wet bij kennis van het incident zou hebben aangepast – hoe waarschijnlijk dat ook zou zijn. De auteursrecht schendende posterfabrikant mocht niet aanvoeren dat hij in plaats daarvan even schadelijke niet rechtsinbreukmakende posters zou hebben gemaakt. Het structureel bijdenken van een rechtmatig hypothetisch alternatief besluit aan de oorzakenkant van de causaliteitsvergelijking – hoezeer ook aannemelijk is dat zo’n besluit genomen zou zijn – verhoudt zich dus volgens mij niet met de csqn-toets uit het algemene civiele recht.