9.8.3.5 Subsidiariteit

Een belangrijk onderscheid tussen hoofdelijkheid en borgtocht dat reeds bestond onder het oude recht, is dat borgtocht een subsidiair karakter heeft en hoofdelijkheid niet. De al dan niet aanwezige subsidiariteit is gelegen in het rechtskarakter van de twee rechtsfiguren. Bij hoofdelijkheid zijn de schuldenaren naast elkaar gebonden voor een verplichting die hen beiden aangaat. De schuldenaren zijn nevengeschikt. Bij borgtocht is er een hoofdschuldenaar die is gebonden om de hoofdvordering te voldoen en is er de borg die pas kan worden aangesproken als de hoofdschuldenaar zijn vordering niet voldoet. Zoals onder huidig recht eveneens het geval is, kon de subsidiariteit bij borgtocht worden uitgesloten.1