V.5.3.3 Normatieve convergentie

Onder de noemer van ‘normatieve convergentie’ pleiten sommige auteurs ervoor om de aansprakelijkheidsvereisten voor bestuurdersaansprakelijkheid in de verschillende rechtsgebieden gelijk te trekken. Meer specifiek wordt opgeroepen om de regels in het strafrecht en het bestuursrecht aan te laten sluiten op het privaatrechtelijke bestuurdersaansprakelijkheidsregime. ‘Als bestuurders in het ene rechtsgebied aanvullend worden beschermd tegen persoonlijke aansprakelijkheid, waarom dan niet in de andere rechtsgebieden?’ – zo lijkt te worden gedacht.1 Er zijn echter verschillende redenen waarom het normatieve convergentieargument niet kan rechtvaardigen dat bestuurders of andere leidinggevenden in alle rechtsgebieden aanvullend moeten worden beschermd tegen (milieu)aansprakelijkheid.

Allereerst ligt het niet voor de hand om het privaatrechtelijke bestuurdersaansprakelijkheidsregime ook buiten het privaatrecht toe te passen, nu dit regime zelfs binnen het privaatrecht omstreden is. De invoering van de ernstig verwijt-maatstaf heeft een vrijwel onophoudelijke stroom van kritiek teweeg gebracht, en veel van die kritiek is – als ik het goed zie – nog niet weerlegd. Ik heb ook vraagtekens geplaatst bij de juridisch-dogmatische onderbouwing van de uitzonderingspositie die bestuurders wordt toegekend in het kader van de onrechtmatigedaadsaansprakelijkheid. Daarnaast heb ik me net als veel andere auteurs beklaagd over de onduidelijkheden die kleven aan de ernstig verwijt-maatstaf. Gelet op deze en andere bezwaren verdient het mijns inziens geen aanbeveling om de ernstig verwijt-maatstaf in alle rechtsgebieden tot gouden maatstaf te verheffen.

Maar zelfs als de ernstig verwijt-doctrine niet zou worden geplaagd door dogmatische mankementen en onduidelijkheden, dan ligt het alsnog niet voor de hand om het privaatrechtelijke aansprakelijkheidsregime (of de argumenten die daaraan ten grondslag liggen2) te transplanteren naar het strafrecht of het bestuursrecht. Integendeel: gelet op de systematiek van de onrechtmatige daad zijn het juist strafrechtelijke en bestuursrechtelijke leerstukken die nader invulling geven aan de manier waarop de privaatrechtelijke (milieu)aansprakelijkheid van bestuurders en andere leidinggevenden wordt beoordeeld. Voor deze vorm van normatieve convergentie bestaat een solide juridische grondslag: via het ‘doorgeefluik’ van artikel 6:162 lid 2 BW werken bestuursrechtelijke milieuvoorschriften door in het privaatrechtelijke normenkader, en geven strafrechtelijke daderschapsvormen invulling aan een ‘doen of nalaten in strijd met een wettelijke plicht’. Het normatieve convergentie-argument werkt dus eerder in tegenovergestelde richting.

Verdere convergentie van de strafrechtelijke, bestuursrechtelijke en privaatrechtelijke aansprakelijkheidsregimes is geen vanzelfsprekendheid. Er blijven verschillen, en dat is goed verklaarbaar: het strafrecht, bestuursrecht en privaatrecht zijn nu eenmaal verschillende rechtsgebieden met verschillende doelen en verschillende functies. Dat bijvoorbeeld voor de toewijzing van een schadevergoedingsvordering wél- en voor het opleggen van een last onder dwangsom niét is vereist dat de milieuovertreding schadelijke gevolgen heeft gehad, of dat voor het opleggen van een bestuurlijke sanctie minder strenge subjectieve eisen gelden dan voor strafrechtelijke aansprakelijkheid, is verklaarbaar in het licht van de verschillende functies van de sancties.3 Zelfs binnen een rechtsgebied is normatieve convergentie niet altijd gepast. Zo zijn er goede redenen waarom aan de aansprakelijkheid van een werknemer jegens zijn werkgever hogere eisen worden gesteld dan aan de aansprakelijkheid van een werknemer jegens een derde.4 Per situatie moet goed worden gekeken waarom de regels zijn zoals ze zijn, en alleen bij onnodige of onterechte verschillen tussen regels ligt convergentie voor de hand.5 Convergentie is geen doel op zich.

Gelet op het voorgaande is de aanvullende bescherming tegen persoonlijke aansprakelijkheid die thans in het privaatrecht wordt toegekend aan bestuurders van rechtspersonen, op zichzelf geen reden voor aanvullende bescherming van leidinggevenden in de andere rechtsgebieden. Het ene rechtsgebied is het andere niet, en voor zover convergentie al mogelijk is ligt het niet voor de hand om het privaatrecht als uitgangspunt te nemen.