9.2.1 De nietigheid van een besluit

De nietigheid van een besluit is binnen het rechtspersonenrecht1 geregeld in artikel 2:14 BW. Een besluit is nietig indien (i) het besluit in strijd is met de wet of statuten, tenzij uit de wet anders voortvloeit of (ii) het besluit is genomen ondanks het ontbreken van een door de wet of statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van of mededeling aan een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen.

Een besluit is dus allereerst nietig wanneer het in strijd is met de wet of statuten. Over de vraag wat onder het begrip ‘wet’ moet worden verstaan, bestaat in de literatuur enige discussie.2 Zo menen Huizink en Klein Wassink dat het begrip enkel verwijst naar in Boek 2 BW opgenomen voorschriften, terwijl De Groot ook bepalingen buiten Boek 2 BW, voor zover die bepalingen een ondernemingsrechtelijk karakter hebben, onder het begrip schaart.3 Een belangrijke uitzondering op de regel dat een besluit in strijd met de wet of statuten nietig is, is wanneer sprake is van strijd met een wettelijke of statutaire bepaling die de totstandkoming van het besluit regelt. Een besluit is dan niet nietig, maar vernietigbaar.4 Ook een besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid van artikel 2:8 BW – en dus in strijd met de wet – is vernietigbaar (en niet nietig).5 Een besluit in strijd met de wet dat nietigheid tot gevolg heeft, is bijvoorbeeld het besluit van een orgaan om het bestuur te ontheffen van haar administratieplicht (artikel 2:10 BW).6 Een besluit in strijd met de statuten is bijvoorbeeld een besluit dat in strijd is met het statutaire doel van de rechtspersoon.7

Daarnaast is een besluit dus nietig wanneer een door de wet of statuten voorgeschreven voorafgaande handeling of mededeling ontbreekt. Hierbij kan worden gedacht aan de statutair vereiste goedkeuring van de raad van commissarissen of de algemene vergadering van aandeelhouders voor bepaalde voorgenomen besluiten van het bestuur.8

Bovendien is een besluit nietig wanneer het op basis van de algemene vermogensrechtelijke bepalingen nietig is. De meest in het oog springende bepaling daarbij is artikel 3:40 BW (een besluit in strijd met de goede zeden of openbare orde).9 Een besluit dat in strijd is met artikel 3:13 BW (dus een besluit dat tot stand is gekomen onder misbruik van bevoegdheid) is ook nietig.10 Dit betekent dat wanneer de algemene vergadering van aandeelhouders een besluit neemt dat voldoet aan één van de criteria van artikel 3:13 lid 2 BW, sprake is van een nietig besluit. Dit is dus het geval wanneer er sprake is van een ontoelaatbare evenredigheid tussen het belang dat wordt behartigd door de algemene vergadering van aandeelhouders en het belang dat wordt geschaad,11 maar ook wanneer de bevoegdheid met een ander doel wordt uitgeoefend dan waarvoor zij is verleend.

Nu een besluit in strijd met de redelijkheid en billijkheid vernietigbaarheid tot gevolg heeft, terwijl een besluit waarbij misbruik van bevoegdheid wordt gemaakt nietig is, ontstaat een vreemde situatie. De normen van redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid zijn inhoudelijk immers gelijk. Dit betekent dat een besluit in beginsel altijd nietig zal zijn. Het vernietigen van het besluit is onder die omstandigheden niet mogelijk, omdat er geen besluit is om te vernietigen, er is immers sprake van nietigheid.

Artikel 2:14 BW legt geen beperking op ten aanzien van de kring van personen die een beroep kunnen doen op de nietigheid van een besluit, zolang de persoon die beroep doet op de nietigheid van een besluit maar een voldoende belang heeft overeenkomstig artikel 3:303 BW.12 Bovendien moet de rechter zelf, wanneer hij in een procedure wordt geconfronteerd met een besluit dat nietig is, maar waar niemand op heeft gewezen, ambtshalve uitgaan van de nietigheid van dit besluit.13

Een beroep op de nietigheid van een besluit kan mijns inziens een belangrijkere rol spelen bij het aantasten van besluiten dan het tot nog toe speelt, zeker wanneer degene die het besluit zou willen aantasten een belanghebbende is die niet tot de kring van institutioneel betrokkenen behoort, althans wanneer – zoals ik betoog – wordt aangenomen dat de redelijkheid en billijkheid en misbruik van bevoegdheid inhoudelijk dezelfde norm tot gevolg hebben. Het betekent dat een belanghebbende, niet zijnde institutioneel betrokkene, alleen een voldoende belang dient te hebben. Van een voldoende belang zal in de regel wel minder snel sprake zijn wanneer het geen institutioneel betrokkene betreft. Na het toelichten van de vernietigbaarheid van besluiten en meer in het bijzonder de strijd met de redelijkheid en billijkheid als vernietigingsgrond, zal dit nader worden toegelicht.