3.13 Reikwijdte van de bevoegdheid; nog enkele beperkingen

[127] Bij de uitoefening van de bevoegdheid tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen moeten nog enkele grenzen in acht genomen worden. Zo zet Geerts uiteen dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 2:356 BW volgt dat de rechter bij het treffen van onmiddellijke voorzieningen niet op de stoel van de ondernemer mag gaan zitten.1

[128] Een beperking die niet zozeer de inhoud van de onmiddellijke voorziening betreft maar meer de processuele gang van zaken, is in de zaak ATR-Leasing aan de orde gekomen.2 De Hoge Raad overwoog dat de rechter in verband met het voorschrift van artikel 24 Rv geen verrassingsbeslissing mag geven.3 Uit de beschikking is afgeleid, dat dat ook geldt voor de onmiddellijke voorzieningen.4

Ik merk op dat de beslissing dát wordt ingegrepen nauwelijks als een verrassing kan komen, want aan zo’n beslissing moet een daartoe strekkend verzoek ten grondslag liggen.5 Speelt het verbod op een verrassing bij de ‘óf-beslissing’ dan geen rol? Toch wel: de rechter die tijdens de behandeling van het verzoek de indruk wekt het te zullen afwijzen, schendt mijns inziens dit voorschrift als hij alsnog een onmiddellijke voorziening treft.6

Belangrijker is het verbod op een verrassingsbeslissing voor de keuze voor een bepaalde maatregel, de ‘welke-beslissing’. Ik zie hier een ondergrens afgetekend. De gekozen voorziening moet beantwoorden aan het doel dat de verzoeker voor ogen had bij zijn verzoek om een voorziening. Als de gekozen maatregel met een ander doel is getroffen, moet dat andere doel tijdens de behandeling aan de orde zijn gesteld. De voorziening moet stroken met ‘de strekking van het ingediende verzoek’ en de ‘kenbare bedoeling’ van verzoekers’ (cursivering AF).7 Met andere woorden: als een voorziening is gevraagd teneinde de financiële administratie te fatsoeneren, maar geen behoefte is geuit om een impasse te doorbreken, kan een ‘financiële administratie-maatregel’ worden genomen. Dat kan een andere maatregel zijn, dan die waar om verzocht is.8 Er kan echter geen ‘impasse-maatregel’ volgen zonder dat partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten.

Het lijkt me niet aannemelijk dat het verbod op een verrassingsbeslissing meebrengt dat de Ondernemingskamer de concrete voorziening voorafgaand aan de beslissing aan de partijen moet voorleggen.9 En ook niet dat de rechter partijen moet vragen wat ze vinden van een bepaald type voorziening.10 Dat neemt niet weg dat het nuttig kan zijn als de rechter zich op de hoogte stelt van de opvattingen van partijen op dit punt. Het kan hem informatie opleveren over de mogelijke – interne en externe – gevolgen van de beslissing.