1.3 Probleemstelling

In het verleden heeft godsdienst ongetwijfeld een belangrijke invloed gehad op de rechtsorde in de zin dat bepaalde rechtsnormen en rechtsbeginselen ervan zijn afgeleid of erdoor zijn geïnspireerd. Denk bijvoorbeeld aan het strafrecht en het personen- en familierecht, waarin we belangrijke normen uit de joods-christelijke traditie kunnen herkennen. Deze beïnvloeding kwam hoofdzakelijk tot stand door een indirecte confrontatie met het fenomeen godsdienst: godsdienst was onderdeel van de culturele context en de ontwikkeling van het recht is een product van deze culturele context.1 Gezien de in de vorige paragraaf genoemde maatschappelijke ontwikkelingen is de invloed van godsdienst op de rechtsorde tegenwoordig beduidend kleiner. Dat betekent overigens niet dat er helemaal geen invloed meer van godsdienst kan zijn op de rechtsorde. Nog steeds kunnen de wetgever en rechter bij het maken van wetten respectievelijk rechtsvinding geïnspireerd worden door ‘religieuze’ normen en waarden.2 In het geval van de rechter geldt dan dat afhankelijk of men uitgaat van een strikte of wat minder strikte rechtspositivistische positie deze invloed zich kan laten gelden in bijzondere situaties zoals bij het interpreteren van een onduidelijke wetsbepaling3 respectievelijk dat deze invloed er altijd kan zijn.4

Naast de indirecte confrontatie van de rechtsorde met godsdienst komt de rechtsorde ook meer direct in aanraking met godsdienst doordat de wetgever wetten maakt die betrekking (kunnen) hebben op een rechtsobject dat godsdienstig is of wanneer de rechter geconfronteerd wordt met claims van rechtssubjecten die betrekking hebben op een rechtsobject dat godsdienstig is. Deze directe confrontatie van de rechtsorde met godsdienst wordt in het positieve recht in twee fasen gekanaliseerd.

De eerste fase is die van de erkenning van het religieuze karakter van het rechtsobject, bijvoorbeeld wanneer de wetgever en rechter in wetgeving en jurisprudentie erkennen dat het dragen van een boerka een religieuze uiting kan zijn. De tweede fase is die van het verbinden van rechten aan het religieuze object. De rechtsorde kent in deze fase vanwege het religieuze karakter van het rechtsobject aan het rechtssubject bepaalde rechten toe, bijvoorbeeld het recht om in het openbaar een boerka te dragen. De tweede fase impliceert een afweging door de wetgever of rechter van belangen.5 Deze afweging bepaalt of de rechtsorde rechten toekent aan rechtssubjecten vanwege het religieuze karakter van het rechtsobject. Deze afweging vindt bijvoorbeeld plaats op grond van de beperkingsclausules van artikel 9 EVRM en artikel 6 Grondwet.6 Men kan stellen dat de tweede fase de daadwerkelijke juridische bescherming van godsdienst oplevert.

De eerste fase is een voorwaarde voor de tweede fase. In dit onderzoek staat deze eerste fase centraal. De erkenning van het religieuze karakter van een rechtsobject is echter problematisch. Bezien vanuit positiefrechtelijk standpunt komt dit doordat de wetsgeschiedenis van artikel 6 Grondwet7 en de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 9 EVRM8 geen concreet antwoord geven op de vraag wat godsdienst is. Dit brengt het probleem met zich dat de wetgever en de rechter niet door middel van wetshistorische interpretatie een concrete betekenis van de in de Grondwet en het EVRM opgenomen term godsdienst kunnen achterhalen.9

De reden dat de wetsgeschiedenis van artikel 6 Grondwet en de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 9 EVRM geen concreet antwoord geven op de vraag wat godsdienst is, is primair het beginsel van scheiding tussen kerk en staat. Door dit normatieve uitgangspunt is de toekenning van betekenis aan godsdienst door de staat omstreden.10 Wanneer de staat een welomschreven juridisch begrip van godsdienst zou hanteren zou hij zich begeven op het terrein van de theologie. Hij zou dan bijvoorbeeld aan de hand van een studie naar religieuze bronnen kunnen bepalen wat wel en wat geen godsdienst is.11 Dit wordt ongewenst geacht omdat de staat zich dan zou begeven binnen een domein waar traditioneel ‘de kerk’ – en tegenwoordig voor velen wellicht het individu zelf – zich bevoegd acht. Daarnaast zou een concrete definitie van het begrip godsdienst tot gevolg hebben dat de staat zijn neutrale positie ten opzichte van de verschillende religies zou verliezen. De staat zou dan partij kiezen voor bepaalde theologische opvattingen.12 Bovendien zou een concrete definitie strijd kunnen opleveren met het gelijkheidsbeginsel doordat de rechtsorde dan enkel rechten zou verbinden aan godsdiensten die vallen onder deze definitie.13 Pel spreekt in dit verband van een paradox: de combinatie van de scheiding tussen kerk en staat en de juridische gelijkheid tussen de godsdiensten resulteert in de vrijheid om ook niet traditionele godsdiensten te beoefenen, tegelijkertijd wordt het hierdoor echter moeilijker vast te stellen waarop deze vrijheid betrekking heeft, met andere woorden, wat wel of niet ‘godsdienst’ is.14

In de huidige tijd wordt deze problematiek versterkt door de in de vorige paragraaf genoemde maatschappelijke ontwikkelingen. Dit betreft met name de komst van immigrantengodsdiensten en door de verdergaande subjectivering en individualisering van religie.15 Hierdoor is een welomschreven begrip van godsdienst ook vanuit praktisch oogpunt, vanwege de toename van diversiteit op religieus terrein, moeilijker te realiseren. Verder heeft de secularisering ertoe geleid dat godsdienst in de samenleving zijn transcendentale betekenis verliest met als gevolg dat de godsdienstvrijheid door velen als minder vanzelfsprekend wordt ervaren en er meer vragen worden gesteld bij de reikwijdte ervan.16 Ten slotte biedt de discussie over het begrip godsdienst onder vakwetenschappers, zoals theologen en filosofen, maar weinig houvast voor juristen aangezien hierover geen consensus is. Er wordt wel gesteld dat de vraag naar de betekenis van godsdienst in feite net zo oud is als de theologie zelf.17

Aangezien de opstellers van het EVRM en de grondwetgever om bovengenoemde redenen geen concrete definitie hebben gegeven van de term godsdienst zou men kunnen stellen dat de wetgever en de rechter bij de totstandkoming van wetgeving respectievelijk rechtsvinding ter zake van rechten met een religieus object degenen zijn die eerstens juridische betekenis geven aan het begrip godsdienst. Met andere woorden, met hun interpretatie van de (grond)wettelijke en in het EVRM opgenomen term godsdienst geven ze primair juridische betekenis aan het fenomeen godsdienst.18

Deze betekenisverlening vindt meestal niet plaats doordat de wetgever of rechter expliciet de (grond)wettelijke en in het EVRM opgenomen term godsdienst interpreteren maar impliciet doordat de wetgever en rechter uitingen of gedragingen als godsdienstig kwalificeren en ze objecten van rechten met een religieus karakter definiëren.

Definiëren is het beschrijven van een fenomeen waarvoor nog geen beschrijving bestaat en kwalificeren is het plaatsen van een fenomeen onder een bestaande categorie. Over het algemeen is het de wetgever die definieert en de rechter die kwalificeert. Dit komt door de invloed van de leer van de trias politica van Montesquieu op de nationale rechtsorde. Binnen dit perspectief heeft de wetgever een rechtsvormende en de rechter een rechtsvindende taak. Dit neemt niet weg dat de wetgever soms ook uitingen en gedragingen als godsdienstig kwalificeert en dat de rechter soms rechtsobjecten19 met een religieus karakter definieert.

Het definiëren van het begrip godsdienst door de wetgever kan aan de orde zijn wanneer de wetgever ervoor kiest om een thema met een religieus onderwerp op een meer abstracte wijze in de wet vast te leggen om zodoende niet in concreto te hoeven bepalen op welke situaties de wet betrekking heeft. Een voorbeeld van het definiëren van een wettelijke term met een religieuze lading door de wetgever is de definitie van de discriminatie- en beledigingsgrond ‘godsdienst’ in de wetsgeschiedenis van artikel 137c Sr. Daaruit komt naar voren dat de wetgever een begrip van godsdienst op het oog heeft gehad, dat bescherming bood aan alle aanhangers van godsdiensten en niet alleen aan de aanhangers van de van oudsher hier gevestigde (traditionele) godsdiensten.20 Het definiëren van het begrip godsdienst door de rechter is aan de orde wanneer de rechter in rechtspraak in algemene zin bepaalt dat een (grond-)wettelijke (of EVRM-)term met een religieus karakter voortaan op een bepaalde wijze moet worden uitgelegd.21 Een voorbeeld hiervan is de definiëring van de term richting in het kader van richtingsbezwaren tegen bepaalde stromingen in het onderwijs. De rechter definieerde deze term zo dat hieronder alleen ‘welbepaalde’ en geen vage of onduidelijke godsdiensten konden worden geschaard.22 In het kader van dit onderzoek stel ik dat er sprake is van een definitieprobleem omdat de wetgever, of in sommige gevallen de rechter, bij het (nader) definiëren van een term met een religieus karakter niet kan terugvallen op een duidelijk door de grondwetgever of door de opstellers van het EVRM omschreven begrip van godsdienst.

De kwalificatie van een uiting of gedraging is aan de orde wanneer de rechter of de wetgever ten aanzien van concrete rechtsobjecten moet bepalen of ze religieus van aard zijn. Zo kan de rechter in een concrete casus worden gevraagd of het dragen van een keppeltje een religieuze uiting is en kan de wetgever in de wetsgeschiedenis van een wet expliciet bepalen dat het dragen van een keppeltje een godsdienstige gedraging is. In het kader van dit onderzoek stel ik dat er sprake is van een kwalificatieprobleem omdat de rechter, of in sommige gevallen de wetgever, bij het kwalificeren van een uiting of gedraging als religieus niet kan terugvallen op een duidelijk door de grondwetgever of door de opstellers van het EVRM omschreven begrip van godsdienst.

Het kwalificatieprobleem heeft een grotere impact op de rechtsorde dan het definitieprobleem. De reden hiervoor is dat het kwalificatieprobleem een urgent karakter draagt in zaken waarbij de rechter wordt geconfronteerd met religieuze claims van rechtssubjecten en hij moet beslissen of een uiting of gedraging godsdienstig is. Dit urgente karakter is veelal afwezig bij het definiëren van termen met een religieus karakter. Dan kan de wetgever of rechter zich nog aan de oppervlakte houden door een term met een religieus karakter bewust abstract te formuleren.

Sommigen zullen wellicht het gewicht van het kwalificatieprobleem relativeren door erop te wijzen dat artikel 6 Grondwet en artikel 9 EVRM zijn voorzien van een beperkingsclausule die het mogelijk maakt om de gevolgen van een onwelgevallige kwalificatie te matigen. Met andere woorden, de vraag of iets ‘telt’ als godsdienst(ig) is voor de rechter minder dringend doordat de mogelijkheid bestaat om de betreffende uiting of gedraging de bescherming te ontzeggen op grond van de beperkingsclausule. Nog daargelaten dat dit er niet aan afdoet dat de kwalificatie noodzakelijk blijft, wil er grondrechtelijke bescherming van godsdienst kunnen zijn, kan tegen deze relativering worden ingebracht dat veel religieuze rechten niet van een beperkingsclausule zijn voorzien. In dat geval kunnen deze rechten niet rechtmatig worden beperkt omdat dit in het kader van artikel 9 EVRM alleen kan geschieden op basis van een specifieke rechtsregel23 en in het kader van artikel 6 Grondwet alleen door een specifieke regeling24 van een daartoe bevoegde wetgever.25 Dus ook met een ruime uitleg van de beperkingssystematiek blijft het kwalificatieprobleem in stand doordat voor veel rechten met een religieus object geen (juiste) regeling voorhanden is die het mogelijk maakt om het recht te beperken. Bijvoorbeeld de uitzonderingsbepaling die het vanwege religieuze redenen toestaat om met een bedekt hoofd afgebeeld te worden op een identiteitskaart of een rijbewijs (artikel 28 lid 3 Paspoortuitvoeringsregeling PUN),26 de zinsnede in artikel 1 Wet vorm van de eed die het mogelijk maakt dat men om religieuze redenen naar eigen wijze de eed kan afleggen en ten slotte de ontheffing van de leerplicht op grond van religieuze bedenkingen tegen de richting van de in de buurt gelegen scholen (artikel 5 sub b Leerplichtwet 1969). We kunnen daarom stellen dat het kwalificatieprobleem in ieder geval urgent is wanneer de godsdienstuitoefening wegens legaliteitscriteria niet kan worden beperkt.27