6.4.5.2 Transfer Pricing and Multinational Enterprises (1979)

Hoewel de term ‘thin capitalisation’ in het 1979 rapport niet voorkomt, wordt er wel in onderkend dat ‘for tax and other reasons equity contributions may be disguised as loans’.1 Het rapport gaat vervolgens in op de verschillende wijzen waarop in de aangesloten lidstaten onderscheid wordt gemaakt tussen eigen en vreemd vermogen. Dat resulteert in de volgende aanbeveling: ‘It is generally recommended that a flexible approach should be adopted in which the special conditions of each individual case would be considered (...). A hard and fast debt-equity rule would, however, not be appropriate for the solution of problems raised by the determination of the nature of a financial transaction.’2 In de aanbeveling ter zake van de vaststelling van verrekenprijzenprijzen tussen gelieerde ondernemingen die op 29 mei 1979 is gepubliceerd,3 worden de lidstaten van de OESO vervolgens opgeroepen om het 1979 rapport in acht te nemen: ‘The Council (...) Recommends to the Governments of Member countries: 1. that their tax administrations take into account, when reviewing, and if necessary, adjusting transfer prices between associated enterprises for the purposes of determining taxable profits, the considerations and methods set out in the Report referred to above for arriving at arm’s length prices when goods, technology, trademarks and services are provided or supplied or loans granted between associated enterprises;’.

Het 1979 rapport is in 1995 vervangen door de verrekenprijzenrichtlijnen.4 In de herziene aanbeveling van de Raad ter zake van de vaststelling van verrekenprijzen tussen gelieerde ondernemingen5 is de aanbeveling ter zake van de vaststelling van verrekenprijzen tussen gelieerde ondernemingen die op 29 mei 1979 is gepubliceerd ingetrokken.6

Brengt het 1979 rapport met zich dat het eerste lid van de bepaling over gelieerde ondernemingen in belastingverdragen tussen OESO lidstaten die zijn gesloten na publicatie van het rapport maar voor de wijziging van het commentaar in 1992 in weerwil van een louter tekstuele interpretatie van het voorschrift toch betrekking kan hebben op thin capitalisation? Daarvoor pleit dat thin capitalisation in het rapport als een transfer pricing probleem wordt behandeld. Dat het rapport niet benoemt welke beperkingen art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag aan thin capitalisationregels stelt, wijst daarentegen op een ontkennend antwoord. Ik houd het er daarom op dat het eerste lid van de bepaling over gelieerde ondernemingen in de genoemde belastingverdragen geen betrekking heeft op thin capitalisation.