1.8.5 Overall fairness als uitgangspunt

Het recht getuigen te ondervragen is een onderdeel van het moederrecht op een eerlijk proces. Aan dit moederrecht wordt een zeer belangrijke rol toegedicht bij de beoordeling of het ondervragingsrecht is gerespecteerd. In zijn beslissing in de zaak Oyston duidde het ehrm dit aan als ‘the overriding principle of fairness’.1 Tegenwoordig is de term overall fairness gangbaar. In het arrest Al-Khawaja & Tahery overwoog het ehrm:

Elders in hetzelfde arrest wees het ehrm op

Het algemene uitgangspunt is dus dat rekening wordt gehouden met de uiteenlopende belangen die in een strafzaak een rol kunnen spelen.4 Daarnaast moeten alle omstandigheden die zich in zo’n zaak voordoen, kunnen meewegen. In het beslismodel en bij de concrete toepassing daarvan komt de overall fairness op verschillende manieren tot uiting. Daarbij kan een onderscheid worden gemaakt tussen de beoordeling van afzonderlijke beoordelingsfactoren en de beoordeling van de zaak als geheel.

Klachten over schending van de rechten van artikel 6 lid 3evrm worden vrijwel standaard beoordeeld tegen de achtergrond van het moederrecht op een eerlijk proces. Dat benadrukte het ehrm reeds in het arrest Unterpertinger:

Wordt vastgesteld dat een veroordeling onverenigbaar is met het ondervragingsrecht, dan worden ook meestal beide bepalingen in verbinding met elkaar geschonden geacht.6 Hoewel het ehrm deze benadering al decennia lang hanteert, is de concrete betekenis ervan niet zonder meer duidelijk. Trechsel meent dat het ehrm onduidelijkheid creëert door in verreweg de meeste zaken artikel 6 lid 1evrm aan te voeren als toetsingsmaatstaf, ook wanneer de klacht op grond van een van de specifieke rechten van artikel 6 lid 3evrm gegrond kan worden verklaard.7 Anderen gaan nog verder en stellen dat het ehrm zijn taak om de jurisprudentie van het evrm op een heldere manier tot ontwikkeling te brengen verwaarloost.8

Het ehrm concludeert een enkele keer dat alleen artikel 6 lid 3 sub d evrm al dan niet is geschonden.9 In de meeste gevallen waarin het ondervragingsrecht is beoordeeld, wordt echter al dan niet een schending vastgesteld van artikel 6 lid 1 in verbinding met 6 lid 3 sub d evrm.10 De toegevoegde waarde van toetsing aan lid 1 komt echter zelden expliciet naar voren in de motivering door het ehrm. In zaken waarin het ondervragingsrecht op grond van de toepassing van het hiervoor genoemde beslismodel niet geschonden wordt geacht, zal de benadering vanuit artikel 6 lid 1 evrm namelijk niet snel leiden tot een andere conclusie.11

Toch kan niet worden gezegd dat de standaardoverweging van het ehrm slechts een toverformule is die nooit praktische betekenis kan hebben bij de beoordeling van een concrete klacht. Het ehrm stelde in het arrest Soering dat ‘the object and purpose of the Convention as an instrument for the protection of individual human beings require that its provisions be interpreted and applied so as to make its safeguards practical and effective’.12 De rechten die onder artikel 6evrm vallen, hangen sterk met elkaar samen. Zo sterk, dat zelfs kan worden betwijfeld of het ondervragingsrecht theoretisch wel zuiver kan worden gescheiden van andere rechten.13 Duidelijk is in ieder geval dat de effectiviteit van de uitoefening van het ondervragingsrecht sterk afhangt van aspecten die worden gewaarborgd door andere artikel-6-rechten. Daarop zal ik nader ingaan in § 8.6. Dat het ondervragingsrecht niet goed los te zien is van andere aspecten van het recht op een eerlijk proces, neemt niet weg dat in de meeste zaken klachten over schending van het ondervragingsrecht door toepassing van het beslismodel kunnen worden beoordeeld.

Vóór het arrest Al-Khawaja & Tahery hanteerde het ehrm een strikte sole or decisive rule. Deze hield in dat het ondervragingsrecht geschonden werd geacht wanneer de verklaring van een niet door de verdediging ondervraagde getuige van beslissende betekenis was.14 Het strikt toepassen van dit model zou er volgens het ehrm echter toe leiden dat schendingen zouden moeten worden vastgesteld in zaken waarin de overall fairness niet is aangetast. Omdat alle belangen en omstandigheden van een zaak moeten kunnen worden meegewogen bij de beoordeling van een klacht, werd de sole or decisive rule in het arrest Al-Khawaja & Tahery gerelativeerd, met een beroep op het uitgangspunt van overall fairness:

Hoewel het ehrm het niet met zoveel woorden heeft overwogen, kan worden vastgesteld dat ingeval een beslissende getuige niet is kunnen worden ondervraagd door de verdediging, het ondervragingsrecht in beginsel nog steeds geschonden wordt geacht.16 Dat kan echter anders zijn wanneer de betrouwbaarheid van de getuige voldoende kon worden onderzocht op andere manieren dan door een ondervraging. In dat geval doen zich compenserende factoren voor. Die kunnen ertoe leiden dat het ehrm oordeelt dat het recht op een eerlijk proces toch voldoende is gerespecteerd.17

De afweging van belangen speelt soms een rol bij de beoordeling of een goede reden heeft bestaan voor het uitblijven van een ondervragingsgelegenheid. Het belang van de getuige om niet te worden geconfronteerd met de verdachte of met de ten laste gelegde feiten mag soms prevaleren boven het belang van de verdachte om de getuige te ondervragen.18 Ook bij beoordeling of de nationale autoriteiten zich voldoende hebben ingespannen om een getuigenverhoor te realiseren kan de afweging van belangen relevant zijn. Het belang van een ‘effective administration of justice’ en de belangen van de verdachte kunnen met zich brengen dat die inspanningen mogen worden gestaakt. Een zaak moet namelijk binnen een redelijke termijn worden berecht, een ander belang van de verdachte.19 Het is ook de vraag of hoge kosten voor het traceren en laten ondervragen van de getuige in alle gevallen gerechtvaardigd zijn.20 Ten slotte kan worden gewezen op de rol van fairness bij de beoordeling van de activiteit van de verdediging in de nationale procedure. Soms zal bijvoorbeeld flexibel moeten worden omgegaan met de situatie waarin de verdediging niet volgens de regels van het nationale recht een getuigenverzoek heeft gedaan.21 Ook kan het al dan niet hebben genoten van rechtsbijstand invloed uitoefenen op de beantwoording van de vraag of de verdachte zich voldoende heeft ingespannen om een ondervragingsgelegenheid te krijgen.22

In de zaak Al-Khawaja was de overall fairness een argument om geen schending aan te nemen in een zaak waarin op grond van toepassing van het oude beslismodel vermoedelijk wel een schending zou zijn vastgesteld. De overall fairness ten aanzien van de zaak als geheel kan echter ook andersom werken. Het recht getuigen te ondervragen is slechts één van de rechten die aan de verdediging toekomen in een strafrechtelijke procedure. Soms wordt over meer aspecten van de procedure geklaagd, terwijl deze klachten op zichzelf genomen de vaststelling van een schending niet rechtvaardigen. Op grond van het geheel van omstandigheden kan dan in een enkel geval toch een schending worden vastgesteld.23

In de zaak Barberà, Messegué & Jabardo is dit gebeurd. Het ehrm noemde als relevante omstandigheden dat de verdachten verlaat van Barcelona naar Madrid waren vervoerd en na 600 kilometer reizen vlak voor de zitting aankwamen, de onverwachte wijziging in de samenstelling van de rechtbank, de korte duur van het onderzoek ter zitting en het feit dat zeer belangrijke bewijsstukken niet behoorlijk waren ingebracht en niet ter zitting aan de orde waren gesteld in aanwezigheid van de verdachten en het publiek. Stuk voor stuk waren deze omstandigheden niet onverenigbaar met het recht op een eerlijk proces. Bij elkaar genomen kon echter niet worden gezegd dat de verdachten een eerlijk proces hadden gehad.24 In het arrest Mirilashvili analyseerde het ehrm de overwegingen uit dit arrest als volgt: ‘In Barberà, Messegué and Jabardo v. Spain (...) the Court found that the domestic proceedings had been unfair because of the cumulative effect of various procedural defects. Each defect, taken alone, would not have convinced the Court that the proceedings were “unfair”, but their coexistence was the factor that led to a finding of a violation of Article 6.’25 In de zaak Mirilashvili zelf werd niet alleen geklaagd over het niet kunnen ondervragen van bepaalde getuigen, maar ook over het niet ter beschikking stellen van tapmachtigingen, het weigeren bepaalde deskundigen te benoemen en de partijdigheid van deskundigen. Bij de beoordeling van ieder van deze klachten afzonderlijk constateerde het ehrm geen schending van artikel 6evrm. Omdat de verdediging echter op veel punten aanzienlijk was ingeperkt in de uitoefening van haar rechten, meende het ehrm dat het recht op een eerlijk proces was geschonden. Ook hier leidde dus de optelsom van alle overwegingen tot de vaststelling van een schending.26

Het is denkbaar dat een schending van artikel 6 lid 3 sub d evrm wordt vastgesteld in een geval waarin zowel belastende als ontlastende getuigen niet konden worden ondervraagd, terwijl het recht om belastende getuigen te ondervragen afzonderlijk beschouwd niet geschonden wordt geacht en het recht ontlastende getuigen op te roepen evenmin. In de zaak Vaturi achtte het ehrm de belastende getuigenverklaringen niet van beslissende betekenis. Het benadrukte echter dat alle beoordelingsfactoren tezamen moeten worden bezien. Het noemde vervolgens een aantal factoren die het relevant achtte voor de beoordeling van de klacht. Hoewel de zaak complex was en er veel partijen bij betrokken waren, was deze met een eenvoudig politieonderzoek onderzocht, zonder dat een rechter-commissaris in de zaak betrokken werd. Daardoor was Vaturi niet in staat geweest tijdens het voorbereidend onderzoek verzoeken tot nader onderzoek te doen en evenmin om de getuigen in dat stadium te ondervragen. Het verzoek van de klager tot oproeping van de belastende getuigen was bovendien (te) kort en bondig afgewezen. Dit leidde niet tot de conclusie dat het recht belastende getuigen te ondervragen was geschonden. Ten aanzien van de niet-opgeroepen ontlastende getuigen stelde het ehrm evenmin een schending vast. Alle factoren tezamen genomen meende het ehrm echter dat artikel 6 lid 3 sub d evrm – dat beide rechten omvat – was geschonden.27

Het verdient opmerking dat het ehrm in slechts enkele zaken expliciet een schending van artikel 6 lid 1evrm heeft vastgesteld op grond van het ontbreken van overall fairness, terwijl in die zaken niet steeds duidelijk was waarom het recht belastende of ontlastende getuigen te ondervragen afzonderlijk beschouwd niet was geschonden. Het is dan ook zeer uitzonderlijk dat het ehrm op deze grond een schending vaststelt. In veruit de meeste zaken volgden de beslissingen van het ehrm uit de toepassing van het beslismodel.

Dat de overall fairness van de procedure wordt onderzocht, brengt met zich dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat het ondervragingsrecht in een bepaalde procesfase niet is gerespecteerd. Het ehrm beoordeelt als regel de procedure als geheel en geen afzonderlijke procesfasen daarvan.28 Het kan bijvoorbeeld voorkomen dat een getuigenverzoek in eerste aanleg ten onrechte is afgewezen, maar dezelfde getuige in hoger beroep is gehoord. In dat geval is het vruchteloos om in Straatsburg te klagen dat de getuige in eerste aanleg niet kon worden ondervraagd. Het is kennelijk mogelijk geweest een rechtsmiddel aan te wenden tegen de beslissing van de rechter in eerste aanleg en dat heeft ertoe geleid dat de getuige alsnog is gehoord. Hier kan een verband worden gelegd met de ontvankelijkheidsvoorwaarde dat de klager daadwerkelijk slachtoffer is van een schending van een evrm-recht. Wanneer een schending in eerste aanleg is hersteld in hoger beroep, kan de klager niet meer worden aangemerkt als slachtoffer. In de zaak Elorante had wel de rechter in eerste aanleg, maar niet de appèlrechter de betwiste getuigenverklaring voor het bewijs gebruikt en werd de klacht om deze reden niet-ontvankelijk verklaard.29

Deze benadering brengt tevens mee dat de appèlfase niet geïsoleerd wordt beoordeeld. De afwijzing van een getuigenverzoek in hoger beroep is doorgaans niet bezwaarlijk wanneer de verdediging de desbetreffende getuige in eerste aanleg heeft gehoord.30 Dat zal anders kunnen zijn wanneer de getuige bijvoorbeeld nadien een nadere verklaring heeft afgelegd of duidelijke indicaties bestaan dat de getuige onjuist heeft verklaard. Uiteindelijk draait het in Straatsburg voornamelijk om de laatste veroordelende uitspraak van de nationale feitenrechter. Wanneer een cassatieberoep is afgewezen, heeft dat immers als gevolg dat de uitspraak van de hoogste feitelijke rechter, meestal de appèlrechter, in stand is gebleven. De juridische overwegingen van de cassatierechter kunnen uiteraard wel relevant zijn voor de beoordeling van het ehrm.

De overall fairness van de hele procedure wordt beoordeeld. Dikwijls wordt een verdachte veroordeeld wegens meer strafbare feiten. In dat geval moet in beginsel per feit waarvoor is veroordeeld worden onderzocht of de procedure eerlijk is verlopen.31 In de zaak Kachan was de verdachte veroordeeld wegens twee verschillende feiten, waarbij ook per feit verschillende bewijsmiddelen waren gebruikt. Het ehrm overwoog dat daarom ook per feit moest worden beoordeeld of het ondervragingsrecht was gerespecteerd.32 Wanneer de feiten sterk op elkaar lijken en hetzelfde bewijsmateriaal relevant is voor het bewijs van meer feiten, kiest het ehrm doorgaans voor een andere benadering. Zo heeft het veel zaken beoordeeld waarin de klager was veroordeeld wegens meerdere, vaak gelijksoortige zedendelicten jegens verschillende slachtoffers. Wanneer in die zaken geen van de slachtoffers kon worden ondervraagd, beoordeelde het ehrm of de veroordeling ter zake van alle ten laste gelegde feiten tezamen genomen in overeenstemming met het ondervragingsrecht was.33