11.5.4 Stichting continuïteit en offensief acting in concert

Blijkens art. 5:70 lid 1 Wft geldt het verplichte bod niet alleen voor een persoon die overwegende zeggenschap verkrijgt in de vennootschap, maar ook voor personen met wie in onderling overleg wordt gehandeld. Onder personen met wie in onderling overleg wordt gehandeld, worden ingevolge art. 1:1 Wft verstaan (i) personen die met elkaar samenwerken op grond van een overeenkomst met als doel het verwerven van overwegende zeggenschap in de vennootschap, alsook (ii) personen die met de vennootschap samenwerken met als doel het dwarsbomen van het welslagen van een aangekondigd openbaar bod. Dat samenwerken door aandeelhouders en de doelvennootschap met als doel het dwarsbomen van een aangekondigd openbaar bod wordt ook wel “defensief acting in concert” genoemd.1 In het verlengde daarvan wordt de eerste variant van acting in concert aangeduid als “offensief acting in concert”.2

Offensief acting in concert kan spelen indien de stichting optrekt met een andere partij aan wie zij een gedeelte van de beschermingsprefs levert, zoals de hierboven genoemde white knight of tweede stichting continuïteit. Defensief acting in concert kan aan de orde zijn indien de stichting met de vennootschap samenwerkt en staat eigenlijk los van de situatie waarin de stichting een gedeelte van de beschermingsprefs aan een andere partij overdraagt. Op deze laatste vorm van acting in concert kom ik terug in paragraaf 11.6. Deze paragraaf handelt over offensief acting in concert.

Indien de stichting een gedeelte van de beschermingsprefs overdraagt aan een white knight of andere stichting continuïteit, kan sprake zijn van offensief acting in concert. Voor de vraag of uiteindelijk sprake is van offensief acting in concert, moet worden vastgesteld of de stichting en de derde samen overwegende zeggenschap hebben en daarbij in onderling overleg handelen. Van het handelen in onderling overleg is ingevolge art. 1:1 Wft sprake indien de partijen samenwerken op grond van een overeenkomst met als doel het verwerven van overwegende zeggenschap in de vennootschap.3

Aan het element overeenkomst op basis waarvan wordt samengewerkt, worden weinig eisen gesteld in de parlementaire geschiedenis. Het kan gaan om zowel een uitdrukkelijke als een stilzwijgende overeenkomst, een overeenkomst die mondeling is gesloten of op schrift is gesteld.4 De samenwerking hoeft bovendien niet duurzaam te zijn; ook incidentele samenwerking kan onder omstandigheden tot de biedplicht leiden.5 Samenwerking tussen de stichting en de derde is onontbeerlijk, omdat beide partijen moeten afstemmen hoe zij gezamenlijk jegens de vijandige bieder optreden. Zo zullen zij overleg hebben over de wijze van stemmen in de algemene vergadering, over de vraag of continuering van de beschermingsmaatregel gerechtvaardigd is en over het moment waarop intrekking van de beschermingsprefs zou moeten plaatsvinden. Aan het samenwerkingscriterium zal aldus snel voldaan zijn.

Het doel van de samenwerking moet zijn het verwerven van overwegende zeggenschap in de vennootschap. Daaraan zal ook voldaan zijn. Immers, de stichting heeft de beschermingsprefs genomen om overwegende zeggenschap te kunnen uitoefenen en het is de bedoeling om die overwegende zeggenschap voor langere duur te continueren, zij het dat deze wordt verdeeld over meerdere entiteiten om te voorkomen dat de stichting onderworpen wordt aan de biedplicht.

Om vast te stellen of tevens sprake is van het overwegende zeggenschapscriterium, zullen de stemrechten die de twee partijen gezamenlijk kunnen uitoefenen bij elkaar moeten worden opgeteld. Zodoende kan bepaald worden of de 30%-grens wordt overschreden. Ervan uitgaande dat geen beschermingsprefs worden ingetrokken of ingekocht, wordt ook aan dit criterium voldaan.

Vastgesteld kan worden dat voldaan is aan het overwegende zeggenschapscriterium en onderling overleg criterium en dat derhalve sprake is van offensief acting in concert. Nu kan hier tegen in gebracht worden dat de ratio van de biedplicht is het tegengaan van machtsmisbruik door de controlerend aandeelhouder. Van dit gevaar zal in ieder geval bij beschermingsstichtingen niet te duchten zijn, nu de stichting heeft gemeend dat het vennootschappelijk belang in het geding is. De stichting zal bij de vervulling van haar taak zorgvuldigheid moeten betrachten met betrekking tot de belangen van al degenen die bij de vennootschap en haar onderneming zijn betrokken, ook die van de minderheidsaandeelhouders. De wet geeft de stichting ook die mogelijkheid, zij het voor maximaal twee jaar. Met de geschetste opzet wordt beoogd de tweejaarstermijn te omzeilen. En dat mag niet.

Op wie wordt de biedplicht nu van toepassing? Eerst de geschetste situatie waarbij de stichting een gedeelte van de beschermingsprefs overdraagt aan een white knight. In dat geval verkrijgen verschillende personen gelijktijdig overwegende zeggenschap die met elkaar in overeenstemming zullen handelen. Noch de stichting (niet langer), noch de white knight zijn vrijgestelde personen. In die situatie is art. 5:71 lid 1 onderdeel h Wft van toepassing en geldt de biedplicht voor de partij die (zelfstandig) de meeste stemrechten kan uitoefenen.6 Geldt de theoretische situatie dat de stichting en de white knight evenveel stemrechten kunnen uitbrengen in de algemene vergadering van de vennootschap, dan dienen beide partijen een verplicht bod uit te brengen.7 Zou de stichting nog vrijgesteld zijn van de biedplicht, dan leidt de overdracht aan de white knight er niet toe dat de biedplicht op de stichting van toepassing wordt.8 De biedplicht ontstaat echter wel voor de white knight, ongeacht het aantal stemrechten dat deze in de algemene vergadering van de vennootschap kan uitoefenen. Geconcludeerd moet worden dat de biedplicht met een gedeeltelijke overdracht van beschermingsprefs aan een white knight niet wordt ontlopen.

Draagt de stichting een gedeelte van het belang aan beschermingsprefs over aan een andere stichting continuïteit, dan geldt het volgende. Indien beide stichtingen zijn vrijgesteld, dan geldt de biedplicht voor geen van hen beide, ongeacht of sprake is van acting in concert.9 Immers, als één stichting met een 50%-belang aan de criteria van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft voldoet en derhalve is vrijgesteld, dan zijn twee vrijgestelde stichtingen met ieder een 25%-belang mijns inziens ook vrijgesteld. In ieder geval doorkruist het acting in concert principe niet de vrijstelling van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft. In de geschetste situatie waarin de oorspronkelijke stichting niet is vrijgesteld en de tweede wel, geldt de biedplicht voor de oorspronkelijke stichting, ongeacht de grootte van het belang dat zij houdt. Zijn beide stichtingen niet vrijgesteld, dan geldt de biedplicht voor de stichting met de meeste stemrechten, of voor beide in geval van een gelijk aantal stemmen.

Worden alle beschermingsprefs aan een andere stichting continuïteit overgedragen, dan verkrijgt deze weliswaar overwegende zeggenschap, maar is zij – indien zij aan de voorwaarden van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft voldoet – een vrijgestelde verkrijger en om die reden niet gehouden om een openbaar bod uit te brengen. Wil deze stichting gebruikmaken van een nieuwe tweejaarstermijn, dan zal zij mijns inziens uit andere bestuurders moeten bestaan dan de oorspronkelijke stichting. Offensief acting in concert speelt hier niet nu de oorspronkelijke stichting ophoudt aandeelhouder te zijn.

Ten slotte geldt in de context van offensief acting in concert dat in alle situaties anders dan na aankondiging van een openbaar bod waarin beschermingsprefs aan de stichting zijn uitgegeven, de stichting geen overwegende zeggenschap kan hebben zonder zelf een openbaar bod te moeten doen. Zij moet er dus voor waken dat zij niet in onderling overleg handelt met een andere aandeelhouder, die tezamen met het belang van de stichting over overwegende zeggenschap beschikt. In die situatie biedt de vrijstellingsregeling van art. 5:71 lid 1 onderdeel c Wft geen hulp, omdat het vereiste voor de vrijstelling is dat de stichting de aandelen na aankondiging van een openbaar bod houdt.

In schema: