15.2.2.3 Art. 8b Wet VPB 1969

Art. 8b Wet VPB 1969 wordt in deze paragraaf behandeld omdat het voorschrift is gebaseerd op de bepaling over gelieerde ondernemingen uit het OESO-modelverdrag. Art. 8b is met ingang van 1 januari 2002 in de Wet VPB 1969 opgenomen. De bepaling kan, in tegenstelling tot de bepaling over gelieerde ondernemingen, het object van heffing niet alleen inperken maar ook uitbreiden. Dit vloeit voort uit het verschil in karakter tussen een nationale wet die heffingsrechten kan scheppen, en een belastingverdrag dat heffingsrechten in beginsel slechts kan inperken.

Bij de vormgeving van het arm’s length-beginsel in art. 8b is een zo groot mogelijke (redactionele) gelijkheid nagestreefd met art. 9 van het OESO-model-verdrag. Hiermee is beoogd om aan te sluiten bij de internationaal geldende praktijk op dit punt, en met name ook bij het OESO-commentaar en de OESO richtlijnen op dat artikel. Aangezien art. 9 OESO-modelverdrag volgens het commentaar en de verrekenprijzenrichtlijnen betrekking kan hebben op thin capitalisation, komt de vraag op of art. 8b is te beschouwen als een nationale regel tegen onderkapitalisatie.

Uit de tekst van het eerste en het derde lid van art. 8b Wet VPB 1969 blijkt expliciet dat met het woord ‘voorwaarden’ is gedoeld op voorwaarden met betrekking tot verrekenprijzen. In dit opzicht zijn de bewoordingen van art. 8b Wet VPB 1969 nog duidelijker dan de tekst van de bepaling over gelieerde ondernemingen in het OESO-modelverdrag. Wordt art. 8b Wet VPB 1969 tekstueel geïnterpreteerd, dan kan de bepaling naar mijn mening dan ook geen regel tegen onderkapitalisatie zijn.

Tijdens de parlementaire behandeling is bovendien niet met zoveel woorden gesteld dat art. 8b Wet VPB 1969 wel een regel tegen onderkapitalisatie is. Had de staatssecretaris met art. 8b Wet VPB 1969 een dergelijke regel willen invoeren dan had dat voor de hand gelegen. In de jaren voorafgaand aan de introductie van art. 8b Wet VPB 1969 heeft hij de invoering van een regel tegen onderkapitalisatie namelijk bij herhaling afgewezen. In 2003 lag de afweging na Bosal echter anders. Met ingang van 2004 werd een regeling tegen onderkapitalisatie ingevoerd, art. 10d, die zich richt tegen een onevenwichtige verdeling van financieringslasten binnen het concern. In de wetsgeschiedenis van art. 10d is ingegaan op de wijze waarop andere landen hun regeling tegen onderkapitalisatie hebben vormgegeven. Zo werkt een aantal landen met de benadering dat de belastingplichtige moet aantonen dat hij de lening die is verstrekt door een gelieerde partij onder dezelfde condities van een bank had kunnen verkrijgen. Deze aanpak zou volgens de staatssecretaris echter grote onzekerheid voor belastingplichtigen met zich brengen en zou bovendien moeilijk uitvoerbaar zijn. De arm’s length benadering werd daarom verworpen. Ik houd het er daarom op dat art. 8b Wet VPB 1969 geen regel tegen onderkapitalisatie is.