7.3.4.1 Inleiding

456. Bij de verificatie van een vordering waaraan een oneigenlijke achterstelling is verbonden kunnen twee routes worden gevolgd.

Dergelijke vorderingen kunnen worden geverifieerd met toepassing van de bepalingen voor verificatie van de rechtsfiguur die als oneigenlijke achterstelling dient. Dan wordt bijvoorbeeld een vordering waaraan als achterstelling een opschortende tijdsbepaling is verbonden met toepassing van artikel 131 Fw erkend voor de contante waarde. Deze wijze van verificatie doet echter in veel gevallen geen recht aan de achterstelling. Oneigenlijke achterstellingen zijn immers bedoeld voor situaties waarin geen concursus optreedt. Die achterstellingen laten zich daarom moeilijk vangen in de mal van de verificatieprocedure.1

Een alternatieve benadering is om de oneigenlijk achtergestelde vordering in het faillissement te erkennen als een eigenlijke achtergestelde vordering. Spinath verheft die benadering tot regel.2 Hij meent dat beter recht wordt gedaan aan de achterstelling door een oneigenlijk achtergestelde vordering te erkennen als een eigenlijk achtergestelde vordering.

Dat kan in veel gevallen zo zijn, maar mijns inziens kan dit niet als harde regel gelden. Tijdens de verificatie van de achtergestelde vordering wordt bepaald hoe de junior zich verhoudt tot de schuldenaar en zijn medeschuldeisers. Dat is een vraag van uitleg van de rechtsverhouding. Het is daarom ook een vraag van uitleg of een oneigenlijk achtergestelde vordering erkend moet worden met toepassing van de bepalingen die gelden voor de verificatie van de rechtsfiguur die als oneigenlijke achterstelling wordt gebruikt.3 In plaats daarvan kan de vordering ook erkend worden als een eigenlijk achtergestelde vordering. Omdat de keuze hiertussen een vraag van uitleg is, zijn er geen harde regels te bepalen voor de uitkomst van die afweging in ieder concreet geval.4 Er zijn wel gezichtspunten te formuleren. Bij de verificatie van een oneigenlijke achterstelling kunnen de volgende overwegingen een rol spelen.