3.4.5 In dienst van

Al vaak is vastgesteld dat de toets of sprake is van een arbeidsovereenkomst of opdrachtovereenkomst, en dan vooral de beoordeling van het gezagscriterium, tot onzekerheid leidt.1 Het gezagscriterium is vanaf de invoering van de definitie vaak onderwerp van geschil geweest.2 Het gezagscriterium kan tot onzekerheid en onduidelijkheid leiden, omdat het een open begrip is dat moet worden beoordeeld aan de hand van alle feiten en omstandigheden van het geval (casuïstisch) en in samenhang met andere elementen van de definitie van de arbeid. Het gaat dus om een holistische weging.

Van belang is dat de begrippen ‘gezagsverhouding’ en ‘ondergeschiktheid’ uit de wettelijke definitie zijn afgeleid.3 In de wettelijke definitie staat ‘in dienst van’, en dat begrip geeft ruimte om bij de beoordeling van het gezagscriterium niet alleen te kijken naar de concrete aanwijzingen of instructies, maar ook rekening te houden met de vraag of betrokkene structureel binnen een arbeidsorganisatie functioneert en wie het economisch risico van de arbeid draagt.4 Die ruimte heeft de wetgever in 1907 overigens ook voor ogen gehad, zij het in twee afzonderlijke criteria (‘in dienst’ en ‘gedurende een zekere tijd’).5 Het duurelement is onderdeel geworden van de beoordeling van het gezagscriterium. De Hoge Raad heeft in 1967 bepaald dat bij incidentele werkzaamheden de verplichting om bepaalde instructies op te volgen, geenszins het bestaan van een arbeidsovereenkomst mee hoeft te brengen.6 Ook de modernere wetgever heeft een rol voor het criterium ‘gedurende een zekere tijd’ voor ogen gehad. Bij het invoeren van art. 7:610 BW is overwogen dat het criterium niet kan worden geschrapt, omdat het juist betekenis kan hebben in die gevallen waarin het gezagscriterium weinig reliëf heeft.7

Het gezagscriterium is in de loop der tijd geëvolueerd van een absolute instructiebevoegdheid van de werkgever, via een onderscheid tussen een ‘materieel’ gezagscriterium (gericht op de inhoud van het werk) en een ‘formeel’ gezagscriterium (gericht op de organisatorische randvoorwaarden), naar een veelheid van factoren die bepalen of sprake is van een gezagsverhouding. Mijns inziens biedt juist dit open, aanpasbare karakter van de term ‘in dienst van’ de mogelijkheid om rekening te houden met de specifieke werkwijze en bedrijfsmodellen van platforms. De arbeidsovereenkomst biedt al ruimte aan alle soorten arbeid: hooggeschoold, laaggeschoold, specialistisch, fysiek, kantoorwerk, creatieve arbeid, professionele sportbeoefening, etc. De vorm van het uitgeoefende gezag/de instructiebevoegdheid verschilt noodzakelijkerwijs per type arbeid. Inhoudelijke aanwijzingen ten aanzien van het werk zullen niet snel aan de orde zijn bij specialistisch werk, werk dat een grote autonomie vraagt, of bij taken die juist dermate eenvoudig zijn dat inhoudelijke aanwijzingen niet aan de orde zijn. In die gevallen kan toch een gezagsverhouding worden aangenomen als sprake is van meer formeel gezag, maar dat hoeft niet. De wijze waarop gezag wordt uitgeoefend verandert ook. Denk aan zelfsturende teams, agile werken of aan targetgerichte bonusplannen die tot doel hebben productie op te stuwen.

Naast het argument dat het gezagscriterium al ruimte biedt aan meerdere varianten van gezag, zie ik ook een argument in hetgeen A-G Szpunar al signaleerde in zijn conclusie voor Elite Taxi/Uber:8 de wijze waarop (in dit geval) Uber controle uitoefent, is misschien nog wel effectiever dan de klassieke instructiebevoegdheden van werkgevers. Dit in combinatie met de prikkels die de vrijheid om niet te werken (zie paragraaf 4.3) toch wat illusoir maken, kan ertoe leiden dat de facto de dagelijkse gang van zaken niet veel verschilt van het werken onder een arbeidsovereenkomst. Dat geldt nog meer als de werkende weinig mogelijkheden heeft om zijn ondernemerschap uit te oefenen of marktgedrag te bepalen en als het ware deel uitmaakt van een geïntegreerde dienst. Ook dat is, mijns inziens, een aanwijzing dat de werkende in dienst is van het platform.9

Het Hof Amsterdam toetst in de Deliveroo-zaak het brede criterium ‘in dienst van’ en besteedt relatief weinig aandacht aan de instructie- en aanwijzingsbevoegdheid. De aard van de werkzaamheden, het ophalen en bezorgen van voedsel, zijn van dien aard dat daarvoor weinig aanwijzingen nodig zijn, zodat de mate waarin die aanwijzingen worden gegeven weinig zegt over het bestaan van een arbeidsovereenkomst, aldus het hof in r.o. 3.9.2-3.9.3. Het hof gaat vooral in op de vraag of de werkzaamheden plaatsvinden in het kader van ‘gewone bedrijfsarbeid’ of ‘kernactiviteit’, hetgeen kan duiden op een arbeidsrelatie. Deze benadering is redelijk nieuw voor een civiele toets, en sluit aan bij hetgeen A-G De Bock in haar conclusie voor het arrest X/Amsterdam naar voren heeft gebracht.10 Als deze invalshoek door de Hoge Raad in stand wordt gelaten, dan wordt de rechtspraak over de aard van het platform relevanter voor de kwalificatie van de arbeidsrelatie tussen het platform en de werkende.

Ook in de uitspraak over schoonmaakplatform Helpling is de gezagsrelatie aan de orde geweest.11 Helpling voorziet huishoudens van een huishoudelijke hulp. Huishoudens en schoonmakers maken een profiel aan in de applicatie en kunnen elkaar daar vinden. Als huishouden en schoonmaker elkaar gevonden hebben, blijven de afspraken via Helpling lopen en het platform blijft, kort gezegd, verdienen aan de afspraken. Een werkende is samen met FNV een procedure begonnen over de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen haar en het platform. De rechtbank oordeelt dat dat niet het geval was, omdat een gezagsrelatie ontbreekt. De werkende kan de werkzaamheden naar eigen inzicht invullen, bepaalt zelf het tarief en dient de instructies van het huishouden op te volgen. Het platform faciliteert slechts, aldus de rechtbank in r.o. 13. Overtuigender vind ik dat uit het gehanteerde stelsel van algemene voorwaarden blijkt dat tussen het huishouden en de werkende een arbeidsovereenkomst onder de Regeling dienstverlening aan huis tot stand komt. Dat dat door Helpling wordt bepaald is opmerkelijk, maar deze wijze van contracteren sluit wel aan bij de bestaande praktijk in huishoudelijke dienstverlening buiten platforms om. Helpling is dus een bemiddelaar. Zie hierover de volgende paragraaf.