3.4 Activa/passiva-transacties

In deze context doet zich in de huidige notariële praktijk vermoedelijk het grootste probleem voor, indien letterlijk gelijktijdig oversteken de enige methode zou zijn om een wederkerige (niet) oversteek te bereiken. De kern van het probleem is hier dat voor alle typen goederen een andere wijze van levering is voorgeschreven terwijl voor schuld- en contractsoverneming is vereist dat schuldeisers respectievelijk contractspartijen toestemming respectievelijk medewerking verlenen.1 Echter, zoals de kwaliteitsrekening bij aandelentransacties de potentie heeft om het gemis aan een betrouwbaar register voor aandelen te compenseren, zo kan de kwaliteitsrekening eveneens worden ingezet om in de context van een activa/passiva-transactie een wederkerige (niet) oversteek te waarborgen. Stel dat een koper een (deel van een) onderneming wenst te verkrijgen, door middel van het verwerven van de individuele activa en passiva. Deze koper zou dan één of enkele dagen vóór de overdracht van het eerste actief of passief, de koopsom voor dit (deel van de) onderneming op de kwaliteitsrekening kunnen storten. Vervolgens heeft de verkoper bijvoorbeeld één week om alle activa en passiva over te hevelen naar de koper. Indien deze transactie heeft plaatsgevonden, dient de notaris – gelijk aan bij een registergoedtransactie – door middel van een ‘narecherche’ in bijvoorbeeld het CIR zoveel als mogelijk na te gaan of de verkrijging door de koper daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Omdat het gaat om meerdere typen vermogensbestanddelen die niet altijd een betrouwbaar register kennen voor hun rechtstoestand (zoals dat wel het geval is bij registergoederen), moet daarbij bedacht worden dat deze controles – en de daarmee gepaard gaande onttrekking van de koopsom aan het rechtsverkeer door middel van de kwaliteitsrekening – langer duren dan bij registergoedtransacties het geval is. Zodra de notaris heeft vastgesteld dat de verwerving door de koper daadwerkelijk overeenkomstig de verbintenisrechtelijke verhoudingen heeft plaatsgevonden, kan de notaris de koopsom uitbetalen aan de verkoper.

Of en in hoeverre de mate waarin de koopsom naar Nederlands recht kan worden onttrokken aan het rechtsverkeer door middel van de notariële kwaliteitsrekening in de context van de hierboven genoemde transactie, is een interessante kwestie. Stel bijvoorbeeld dat in de context van de hiervoor genoemde transactie een schuldeiser van de koper beslag legt op het op de kwaliteitsrekening gestorte deel van de koopsom, een of enkele dagen vóórdat de verkoper alle activa en passiva heeft overgeheveld. Brengt het zo-even beschreven gebruik van de kwaliteitsrekening dan met zich dat, vanaf het moment van storting (of op een later moment), de koopsom buiten bereik van de schuldeisers van de koper valt, zoals dat (volgens de heersende leer) het geval is vanaf 00.00 uur van de dag waarop de leveringsakte wordt ondertekend bij een vastgoedtransactie?2 En voor zover deze rechtsgevolgen niet voortvloeien uit het enkele gebruik van de kwaliteitsrekening: kunnen partijen deze gevolgen doen intreden door zelf invulling te geven aan hun rechtsverhouding door middel van een zogenaamde notary letter?3

Gelet op de vermogensrechtelijke flexibiliteit van de kwaliteitsrekening blijkens de arresten besproken in de tweede publicatie van hoofdstuk 2, ligt het voor de hand deze vragen bevestigend te beantwoorden. De kwaliteitsrekening lijkt, in de ogen van ons hoogste rechtscollege, alles te doen hetgeen nodig is voor een wederkerige (niet) oversteek.4 Heyman, Bartels en Tweehuysen schrijven in de context van de betaling via de kwaliteitsrekening dat “alle betrokkenen moeten erop kunnen vertrouwen dat de financiële afwikkeling goedkomt”, en dat de ‘juridische magie’ van de notaris ervoor zorgt dat hij “tot stand kan brengen wat met het vermogensrechtelijke instrumentarium alleen op ingewikkelde en indirecte wijze valt te bewerkstelligen”. Met de juridische magie valt het echter wel mee: hetgeen niet expliciet staat vermeld in de wet of de tussen partijen geldende rechtsverhoudingen, maar desondanks wél nodig is voor het bereiken van een wederkerige (niet) oversteek, vloeit voort uit (a) de taak van de notaris in het rechtsverkeer (de formulering in Centavos), en/of (b) het doel om bescherming te bieden aan de financiële belangen van de cliënten van een notaris en degenen van wie zij diensten hebben afgenomen verband houdende met de transactie (Kadasterkosten-arrest). Weliswaar is voor de overdracht van andere typen goederen dan registergoederen en aandelen geen notariële akte vereist voor overdracht zoals artikel 7:26 lid 3 BW voorschrijft, maar deze bepaling is ook bij registergoed- en aandelentransacties ‘slechts’ van regelend recht. Bovendien zegt deze bepaling welbeschouwd niet zoveel over de “taak van de notaris in het rechtsverkeer” en het waarborgen van de financiële belangen van de cliënten van een notaris. Jurisprudentie over specifiek het hierboven aan de orde gestelde vraagstuk ontbreekt echter tot dusver.

Het is goed om op te merken dat zelfs bij een bevestigend antwoord op de hierboven gestelde vraag, nog problemen bestaan inzake het waarborgen van een wederkerige (niet) oversteek. Deze problemen zijn dan echter gelijk aan de problemen die in het huidige stelsel nog aanwezig zijn bij bijvoorbeeld registergoedtransacties. Een voorbeeld hiervan is de vernietiging van een rechtshandeling noodzakelijk voor de overdracht van het vermogensbestanddeel. Dit risico is echter – blijkens de overwegingen van ons hoogste rechtscollege in het Centavos-arrest, luidend dat de notaris niet tot in de lengte der dagen hoeft te wachten op uitbetaling van de verkoper ondanks de mogelijkheid dat een vernietiging een overdracht met terugwerkende kracht aantast – niet een onoverkomenlijk bezwaar. Bovendien moet hierbij worden bedacht dat schuld- en contractsoverneming een abstract karakter kennen, hetgeen bij het beschikken over dergelijke vermogensbestanddelen het gevaar op vernietiging (en de risico’s die daaruit voortvloeien) voor een groot deel mitigeert.

Het verdient aanbeveling om – zoals reeds opgemerkt, en bovendien zoals de praktijk ook vermoedelijk reeds doet – een notary letter te gebruiken, teneinde vóór de transactie partijen te laten nadenken over de vraag hoeveel iedere vermogensbestanddeel afzonderlijk waard is, zodat partijen hier niet nog eens over hoeven te bakkeleien zodra het misgaat. Weliswaar is de notary letter een bron van transactiekosten, maar bij gecompliceerde transacties (zoals activa/passiva-transacties) in de commerciële sfeer, zullen deze kosten in de regel geen onoverkomenlijk bezwaar vormen voor partijen.

Gelijk aan hoe de kwaliteitsrekening kan worden gebruikt om de niet-oversteek te waarborgen voor de koper van activa en passiva, kan dit eveneens indien de wederprestatie niet bestaat uit de betaling van een koopsom, maar uit de overdracht van een registergoed. De Vormerkung brengt een vergelijkbaar rechtsgevolg teweeg als de kwaliteitsrekening, in die zin dat – zodra de koopovereenkomst is ingeschreven – de vervreemder van de activa en passiva (c.q. de verkrijger van het registergoed) weet dat hij het registergoed zal verwerven; ten gunste van hem is dan een wederkerige oversteek gewaarborgd. Dit brengt met zich dat de verkrijger van het registergoed (c.q. vervreemder van de activa en passiva) zelf risicoloos kan presteren door de activa en passiva aan de verkrijger van de activa en passiva (c.q. de vervreemder van het registergoed) over te hevelen. Door middel van de Vormerkung kunnen registergoederen zes maanden worden onttrokken aan het rechtsverkeer; dit zou meer dan voldoende tijd moeten zijn (a) voor de partijen om de activa en passiva over te hevelen en (b) voor de notaris om vast te stellen dat deze overheveling daadwerkelijk overeenkomstig de gemaakte afspraken heeft plaatsgevonden. Indien deze overheveling onverhoopt niet plaatsvindt, biedt het gegeven dat de Vormerkung nog geen eigendom overdraagt – en dat de vervreemder van het registergoed (c.q. verkrijger van de activa en passiva) nog steeds eigenaar is hiervan – soelaas. Problemen in deze context ontstaan dus pas, indien de wederprestatie voor de activa en passiva bestaat uit een prestatie niet zijnde de betaling van een koopsom (via de kwaliteitsrekening) en/of de overdracht van een registergoed.