2.2.1.2.3 Periode 1947-heden

Ook in deze periode overheerst zeker aanvankelijk de opvatting dat art. 20 lid 2 WvK het de commanditair slechts verbiedt in naam van de commanditaire vennootschap jegens derden op te treden: intern is de commanditair vrij zich in te laten met het bestuur van de vennootschap. In zoverre vond de door Duynstee verdedigde opvatting dus weinig weerklank. In de laatste drukken van Molengraaff’s ‘Leidraad’ zetten de bewerkers de door Molengraaff ingezette lijn voort en stellen dat de commanditaire vennoot zich niet mag gedragen als beherend vennoot en dus bijvoorbeeld niet mag medetekenen.1 Dorhout Mees schrijft in alle drukken van zijn ‘Kort Begrip’ dat de rechten van derden tegenover de commanditair afhankelijk zijn gesteld van de uiterlijk waarneembare feiten, naar objectief criterium beoordeeld. Een commanditair die de schijn zou wekken beherend vennoot te zijn mag in zijn visie door derden als zodanig worden aangemerkt.2 Hij voegt daaraan toe – zonder daarop verder in te gaan – dat ditzelfde geldt voor ieder ander die, commanditair of niet, op deze wijze zou optreden. Daarmee legt hij de bijl aan een van de rechtsgronden van het bestuursverbod: waarom is een aparte regeling nodig indien het te beschermen belang rechtens al wordt beschermd? In hoofdstuk 5 kom ik hierop uitvoerig terug.

Ook de huidige generatie auteurs is voor het merendeel aanhanger van de beperkte opvatting. Mohr meent in zijn monografie dat art. 20 lid 2 WvK een commanditair verbiedt extern gerichte rechtshandelingen te verrichten, waarbij de wetgever beoogt te voorkomen dat ‘bij derden de indruk [zou] kunnen worden gewekt dat zij te doen hebben met een hoofdelijk aansprakelijke beherende vennoot’.3 Intern mag de commanditair volgens Mohr wel invloed uitoefenen;4 de andersluidende opvatting noemt hij niet redelijk, niet praktisch en niet houdbaar.5 Dat het bestuursverbod inhoudt dat het de commanditair slechts verboden is externe beheersdaden te verrichten en dat hij zich intern met het beheer mag bezighouden en medezeggenschap mag uitoefenen wordt eveneens aangenomen door Slagter.6 Beide laatstgenoemde schrijvers menen evenwel dat de interne invloed van de commanditair niet zover mag gaan dat deze de gecommanditeerde vennoot zou kunnen dwingen om jegens derden verplichtingen aan te gaan en daarmee de uiteindelijke zeggenschap binnen de commanditaire vennootschap zou hebben.7 Dat het geven van instructies zich aan iedere waarneming onttrekt doet volgens Slagter aan het beginsel niet af.8 Een vergelijkbare opvatting is aan te treffen bij Van der Ploeg en Schwarz. Volgens hen mag de commanditair niet extern optreden, wel interne invloed doen gelden, maar de beherend vennoot mag niet gedwongen worden tegen zijn wil beslissingen van de commanditair uit te voeren.9 Ook Meijers komt tot een dergelijk resultaat. In zijn optiek brengt de affectio societatis, het samenwerken door de vennoten op de voet van een zekere gelijkheid, met zich dat enerzijds een commanditair niet uitgesloten mag blijven van iedere vorm van zeggensmacht, maar dat hij anderzijds noch bevoegd is noch in het vennootschapscontract bevoegd kan worden gemaakt tot het geven van instructies aan medevennoten.10 Heyman kiest eveneens voor de beperkte leer, naar eigen zeggen op pragmatische gronden: de aan de ruime opvatting inherente onzekerheid over de mate van interne beleidsbeïnvloeding die de commanditair is toegestaan doet hem deze leer afwijzen.11 Daarnaast speelt de moeilijke bewijsbaarheid daarbij voor hem een rol.12 Dat neemt niet weg dat ook Heyman van oordeel is dat art. 20 lid 2 WvK wordt overtreden wanneer ‘de positie van de beherende vennoten volledig wordt uitgehold tot die van stromannen, die geheel en al naar de pijpen van de commanditairen moeten dansen’.13 Westbroek komt na een analyse van de wettekst en de wetsgeschiedenis tot de – voor hem overigens onbevredigende14 – conclusie dat met beide in art. 20 lid 2 WvK voorkomende termen ‘daden van beheer’ en ‘in de zaken van de vennootschap werkzaam zijn’ bedoeld zijn rechtshandelingen die zich alleen richten op een wederpartij van de vennootschap.15 Westbroek gaat daarbij zover dat naar zijn opvatting slechts door een niet acceptabele extensieve interpretatie van art. 20 lid 2 WvK bereikt kan worden dat het geven van opdrachten door de commanditair aan de gecommanditeerde vennoot onder de werking van dat artikel kan worden gebracht.16 Ook de zwaarte van de gevolgen van een overtreding van het bestuursverbod noopt volgens Westbroek tot een restrictieve interpretatie van art. 20 lid 2 WvK, en daarmee tot aanvaarding van de beperkte leer.17 Ook Dortmond kiest daarvoor,18 evenals Giele,19 Huizink,20 Huiskes,21 Wery22 en Hamers, Israël en Van Vliet.23 Brood-Grapperhaus en Slagter doen dat eveneens en onderbouwen deze opvatting met het argument dat er nauwelijks een verschil zou bestaan tussen de commanditaire vennoot en een geldschieter indien een commanditair zich intern niet met de besluitvorming zou mogen bemoeien.24 Ook Van Mourik meent dat de commanditair zich binnenskamers, binnen de privé-sfeer, met het beleid mag bemoeien, waartoe hij aanvoert dat het zinloos is iets te verbieden dat zich aan iedere waarneming onttrekt.25 De moeilijke bewijslast vormt voor hem dus de doorslaggevende reden om interne invloed van de commanditair te aanvaarden. Dit is ook voor Raaijmakers een argument voor zijn opvatting dat art. 20 lid 2 WvK het de commanditair slechts verbiedt in naam van de vennootschap extern te handelen26 en daarmee ‘zich te gedragen als ware hij besturend vennoot’.27 Een belangrijker argument voor het ook door hem ingenomen standpunt dat de commanditair gerechtigd is deel te nemen aan de interne beleidsvorming is dat deze niet slechts geldschieter is maar als vennoot in het ondernemingsrisico deelt.28 Ook de plicht van de beherende vennoot tot rekening en verantwoording jegens de commanditair duidt volgens Raaijmakers erop dat niet ontkomen kan worden aan de aanvaarding van een beïnvloedingspatroon van zuiver interne aard. Daarmee is niet te verenigen de opvatting dat een dergelijke beïnvloeding als een overtreding van het bestuursverbod zou moeten worden aangemerkt.29

Over de vraag welke zich extern manifesterende handelingen de commanditair nu precies door art. 20 lid 2 WvK worden verboden bestaat in de doctrine geen eensgezindheid. Een aantal schrijvers meent dat alleen die externe handelingen de commanditair zijn verboden, die de schijn oproepen dat hij de gecommanditeerde vennoot is en daarmee hoofdelijk althans onbeperkt verbonden is voor de vennootschapsschulden.30 Daarbij stellen zij overigens noch de eis dat deze onjuiste schijn opzettelijk door de commanditair moet worden gewekt noch de eis dat de derde redelijkerwijze uit de verklaring of het gedrag van de commanditair had afgeleid dat deze een (of de) gecommanditeerde vennoot is. Andere schrijvers lijken van oordeel te zijn dat de commanditair tout court verboden is in naam van de vennootschap op te treden: door het enkele feit dat hij naar buiten in naam van de commanditaire vennootschap handelt roept hij de door de wetgever gewraakte verwarring op over zijn status binnen de vennootschap. Of de derde door dit optreden de indruk heeft dat de handelende persoon de complementair is, zou in deze benaderingswijze irrelevant zijn. Slagter lijkt tot de aanhangers van deze school te behoren waar hij schrijft dat ‘het hem (de commanditaire vennoot, noot AT) verboden [is] extern op te treden.31 Vergelijkbare woorden zijn te lezen bij Hamers en Van Vliet die zich op het standpunt stellen dat ‘de commanditaire vennoten nimmer tot vertegenwoordiging bevoegd [zijn]’.32

Over de vraag welke externe handelingen van een commanditaire vennoot als een overtreding van art. 20 lid 2 WvK zijn aan te merken is in de hier besproken periode relatief veel rechtspraak voorhanden. Als eerste behandel ik de voor dit onderwerp relevante uitspraken van de Hoge Raad. In het Romano-arrest uit 197033 moest de Hoge Raad oordelen over een situatie waarin de commanditaire vennoot in naam van de commanditaire vennootschap de bank van de vennootschap opdracht had gegeven het salaris van een procuratiehouder en daarmee een schuld van de commanditaire vennootschap te betalen. In het oordeel van de Hoge Raad had de commanditair daarmee een daad van beheer verricht als bedoeld in art. 20 lid 2 WvK. In een arrest uit 198934 was een vergelijkbare kwestie aan de orde. De curatoren van de failliet verklaarde Toetanchamon CV trachtten haar commanditaire vennoot, Beheer- en Service Centrum Toetanchamon BV (hierna: ‘Toetanchamon BV’), op grond van art. 21 WvK aansprakelijk te houden voor door laatstgenoemde beweerdelijk verrichte daden van beheer. Vast stond dat Toetanchamon BV en niet Toetanchamon CV was aangesloten bij de bedrijfsvereniging en dat medewerkers van Toetanchamon CV via het lidmaatschap van Toetanchamon BV bij de bedrijfsvereniging werden geadministreerd. Verder had Toetanchamon BV namens de CV aan derden laten weten geïnteresseerd te zijn in overname van een ander bedrijf, had zij een debiteur van de CV gemaand zijn schuld aan de CV te voldoen en had zij, overigens ten laste van haar eigen bankrekening, 14 aan de CV gerichte facturen betaald. Volgens het Hof te Den Haag sluiten deze handelingen niet noodzakelijkerwijs in dat Toetanchamon BV als beherend vennoot was opgetreden of daden van beheer had verricht. Het hiertegen gerichte cassatiemiddel werd door de Hoge Raad verworpen: het oordeel van het hof geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is zozeer verweven met feitelijke waarderingen dat het niet op zijn juistheid kan worden getoetst.

In 2009 kon de belastingkamer van de Hoge Raad zich over het bestuursverbod buigen. Het intrigerende in deze zaak was dat de betrokken commanditair, die tevens directeur en enig aandeelhouder was van de gecommanditeerde vennoot- BV, niet ontkende dat hij in strijd had gehandeld met het bestuursverbod, maar dit met het oog op het behalen van fiscale voordelen zoals verliescompensatie juist trachtte aan te tonen. Daartoe voerde hij voor het hof te Leeuwarden aan dat hij de onderneming van de vennootschap samen met een ander feitelijk dreef, samen de inkoop en verkoop verzorgde en de administratie van de commanditaire vennootschap deed. Deze feiten waren voor het hof voldoende om aan te nemen dat hij het bestuursverbod had overtreden.35 Het door de Staatssecretaris van Financiën hiertegen ingestelde cassatieberoep werd door de Hoge Raad in 2009 verworpen.36 In cassatie kwam hoofdzakelijk de – door de Hoge Raad bevestigend beantwoorde – fiscale vraag aan de orde of de enkele overtreding van het bestuursverbod voor het aannemen van fiscaal ondernemerschap voldoende was. Inzake de vraag of de door de commanditaire vennoot als bestuurder van de BV verrichte handelingen van dien aard waren dat zij een overtreding van het bestuursverbod vormden oordeelde de Hoge Raad dat het oordeel van het hof daarover geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting en, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid kon worden getoetst.

Opmerkelijk is de tegengestelde uitkomst in bovenbeschreven procedures voor ons hoogste rechterlijke college: waar in het Romano-arrest het betalen van één rekening van de commanditaire vennootschap door de commanditair al als een overtreding van het bestuursverbod werd aangemerkt, werden de talrijker en niet minder bestuurlijke activiteiten van Toetanchamon BV niet door het verbod getroffen, en de eveneens omvangrijke externe bestuursactiviteiten van de commanditair uit het fiscale arrest uit 2009 juist weer wel. Wellicht dat een verklaring hiervoor kan worden gevonden in de beperkte mogelijkheid van de Hoge Raad feitelijke oordelen in cassatie te toetsen. Aan een grotere duidelijkheid over de reikwijdte van het bestuursverbod draagt deze discrepantie niet bij.

De overige rechterlijke uitspraken die in deze periode zijn gepubliceerd inzake de vraag welke externe handelingen een commanditair zijn verboden zijn afkomstig van lagere rechters. Ik behandel ze in chronologische volgorde. In een vonnis van de rechtbank Amsterdam37 uit 1996 stelde de Ontvanger de commanditaire vennoot op basis van art. 20 lid 2 WvK aansprakelijk voor door de commanditaire vennootschap verschuldigde en niet betaalde belastingen. Hij stelde daartoe dat de commanditair werkzaamheden had verricht voor de commanditaire vennootschap bestaande in het waarnemen van taken van de gecommanditeerde vennoot bij diens afwezigheid en het incidenteel afleveren van monsters bij een handelsrelatie van de vennootschap. De vordering stuitte evenwel af op bewijsproblemen: de commanditair slaagde erin gemotiveerd de stellingen van de Ontvanger te betwisten.

In alle hierna gepubliceerde gevallen was de bedrijvige commanditair minder gelukkig. In een vonnis van de rechtbank te Leeuwarden38 kon de Ontvanger aannemelijk maken dat de commanditaire vennote het bestuursverbod had overtreden: zij had regelmatig contact met derden, onder andere met de belastingdienst over fiscale zaken de commanditaire vennootschap betreffende, zij was als exploitante werkzaam voor het door de CV gedreven café en was daarmee de enige ‘drijvende kracht’ achter de door de vennootschap gedreven onderneming. Dat was voor de rechtbank voldoende om aan te nemen dat zij het bestuursverbod had overtreden.

De rechtbank te Arnhem had in 2008 te oordelen over een zaak waarin de onderneming van de commanditaire vennootschap in zwaar weer terecht was gekomen. De commanditaire vennoot, die voorheen zelf de zaak had gedreven, had diverse vennootschapscrediteuren benaderd om tot een betalingsregeling te komen. Ook had hij onderhandelingen gevoerd met een derde over een overname van de door de vennootschap gedreven onderneming en de overnameovereenkomst ondertekend. Door de rechtbank werden deze handelingen als beheersdaden als bedoeld in art. 20 lid 2 WvK aangemerkt: de commanditaire vennoot had de indruk gewekt als leider van het bedrijf mede het beleid van de door de vennootschap gedreven onderneming te bepalen. Daaraan deed niet af dat de commanditair deze handelingen had verricht met het oogmerk de beherend vennoot, die zijn neef was en van hem het bedrijf had overgenomen, te helpen. In 2009 is dit vonnis in hoger beroep bekrachtigd door het gerechtshof te Arnhem.39 Het hof oordeelde dat alle bovenbeschreven door de commanditair verrichte handelingen als beheersdaden moesten worden aangemerkt, welk begrip door het hof kennelijk wordt gedefinieerd als ‘daden die onmiskenbaar voorbehouden (zijn) aan de beherend vennoot’. Het feit dat de commanditair deze handelingen heeft verricht in de afwikkelingsfase van de in financiële moeilijkheden terecht gekomen onderneming maakt dit oordeel niet anders: het juist en correct afwikkelen van een dergelijke onderneming behoort volgens het hof tot de normale maatschappelijke werkzaamheden van de onderneming. Stokkermans meent in zijn noot onder dit arrest dat het oordeel van het hof ‘bepaald streng’ is en acht het zeer wel verdedigbaar dat het incidenteel assisteren van de beherend vennoot in de lastige omgang met enige belangrijke crediteuren niet per se een door art. 20 lid 2 WvK verboden handeling hoeft te zijn.40 Hoewel ook het hof in Amsterdam in 192741 een vergelijkbare opvatting huldigde lijkt mij deze binnen het thans algemeen aanvaarde referentiekader inzake art. 20 lid 2 WvK wel heel liberaal; ook Stokkermans geeft toe dat over dit punt verschillend kan worden gedacht.42

Ook in een in 2009 door het gerechtshof te Amsterdam besliste (belasting) zaak43 liep het slecht af voor de bedrijvige commanditair. Een commanditaire vennootschap had belastingschulden onbetaald gelaten en de Ontvanger had daarvoor onder andere de BV die optrad als commanditaire vennoot aangesproken. Daarbij stelde hij dat deze beheersdaden had verricht. De BV had zich, in de persoon van haar directeur, de vader van de gecommanditeerde vennoot, laten informeren over de gang van zaken binnen de vennootschap. Daarnaast had zij zich beziggehouden met het treffen van een regeling met de Ontvanger ter opheffing van een door deze gelegd bodembeslag. Ook had hij gezocht naar een koper voor de door de vennootschap gedreven onderneming, verkooponderhandelingen gevoerd en de verkoop zelf gesloten. Dit alles bracht met zich mee dat de commanditaire vennote naar het oordeel van het hof beheersdaden had verricht.

De volgende uitspraak in deze reeks is een vonnis van de rechtbank te Almelo uit 2010.44 In de zaak waarover de rechtbank had te oordelen had de commanditair zich kennelijk nadrukkelijk met de bedrijfsvoering en de bedrijfsactiviteiten van de commanditaire vennootschap bemoeid en werd dit door de rechtbank als een overtreding van het bestuursverbod aangemerkt. Welke beheersdaden de commanditair in deze zaak precies had verricht is uit het gepubliceerde vonnis niet op te maken.

De rij wordt gesloten door een recent vonnis van de rechtbank Zeeland-West- Brabant.45 De eiser in deze zaak had van een commanditaire vennootschap een lunchroom overgenomen. Hij vorderde van de commanditaire vennoten terugbetaling van een loonbetaling die hij aan in de lunchroom werkzame werkneemster had gedaan. De desbetreffende loonvordering was vóór de overname van de lunchroom ontstaan en kwam volgens het overnamecontract voor rekening van de commanditaire vennootschap. Voor deze schuld waren de commanditaire vennoten volgens de overnemer hoofdelijk aansprakelijk, nu dezen daden van beheer hadden verricht als bedoeld in art. 20 lid 2 WvK. Deze bestonden uit het meewerken in de bediening en de keuken, het verzorgen van de voorraad, het verrichten van schoonmaakwerkzaamheden, het aansturen van personeel en het voeren van personeelsbeleid. Met betrekking tot deze handelingen was de rechtbank van oordeel dat deze niet als een overtreding van het bestuursverbod konden worden aangemerkt, nu gedaagden niet een dermate beslissend overwicht op de gecommanditeerde vennoot hadden dat deze laatste enkel overeenkomstig de wens of instructie van de commanditaire vennoten naar buiten heeft gehandeld. Als tweede grond voor de aansprakelijkheid van de commanditairen ex art. 20 lid 2 WvK voerde de overnemer aan deze laatsten een huurovereenkomst en later de overeenkomst strekkende tot beëindiging van de huur hadden getekend. Interessant is dat de rechtbank deze stelling wel honoreert: door deze overeenkomsten te tekenen hebben de commanditaire vennoten bij derden het vertrouwen kunnen wekken dat zij bij het aangaan van deze overeenkomst als gecommanditeerd vennoot de vennootschap vertegenwoordigden.

Het is lastig in deze jurisprudentie een rode draad te ontwaren. De ondergrens lijkt toch te zijn dat alleen die externe handelingen een commanditair zijn verboden die erop duiden dat de commanditair het bedrijf van de vennootschap bestuurt: er bestaat geen jurisprudentie waaruit kan worden afgeleid dat een extern optreden door de commanditair dat niet de indruk wekt dat hij de bestuurder van de vennootschap zou zijn, wordt getroffen door het bestuursverbod van art. 20 lid 2 WvK. Of een enkele als bestuurlijk aan te merken externe handeling de commanditair al fataal kan zijn is niet met zekerheid te zeggen. Wel lijkt de omstandigheid dat de commanditair naar buiten optreedt met de uitsluitende bedoeling om het bedrijf van de vennootschap van de ondergang te redden geen rechtvaardiging voor zulk optreden te vormen.

Naar eigen zeggen geïnspireerd door Binger en Duynstee46 verkondigt Maeijer een enigszins ruimere opvatting dan de beperkte leer die in ieder geval tot dan toe zowel in de doctrine als de jurisprudentie de heersende was. In het door hem bewerkte – en in feite herschreven – deel in de Asser-serie over de maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap verdedigt hij dat art. 20 lid 2 WvK de commanditair niet slechts verbiedt om zich naar buiten manifesterende bestuurshandelingen te verrichten. Ook verbiedt dit artikel de commanditair volgens Maeijer de vennootschap te besturen als ware hij de besturend vennoot: de vennootschapsovereenkomst mag volgens Maeijer de commanditair niet een bestuursbevoegdheid geven op grond waarvan hij een overheersende invloed zou hebben op het optreden van de commanditaire vennootschap naar buiten.47 Kennelijk is in zijn optiek van een dergelijke overheersende invloed slechts sprake, wanneer de gecommanditeerde vennoot als een stroman overeenkomstig de wens of instructie van de commanditair naar buiten zou moeten handelen.48 Maeijer beargumenteert dit door erop te wijzen dat een dergelijk intern beslissend overwicht van de commanditair op het bestuur het misbruik waartegen art. 20 lid 2 WvK zich keert langs een achterdeur toch weer zou toelaten.49 Het in art. 20 lid 2 WvK ook voorkomende verbod voor de commanditair om niet ‘in de zaken van de vennootschap’ werkzaam te zijn ziet Maeijer als een verbod tot vertegenwoordiging, dat de commanditair ook verbiedt als procuratiehouder op te treden.50 Maeijer is bijgevallen door Blanco Fernández, Van Olffen, Wezeman en recentelijk Assink. Blanco Fernández formuleert de ratio van het bestuursverbod als het voorkomen dat de commanditair als gecommanditeerde vennoot optreedt zonder aan diens aansprakelijkheidsregime te zijn onderworpen. Op grond daarvan oordeelt hij dat het verbod wordt overtreden indien het handelen van de commanditair de gecommanditeerde vennoot geen ruimte overlaat voor beleidsbepaling. 51 Elders hanteert Blanco Fernández een enigszins ruimer criterium: hij betoogt dat iedere interne beheershandeling door de commanditaire vennoot die typologisch behoort tot de bevoegdheidssfeer van de gecommanditeerde vennoten onder het beheersverbod valt.52 Van Olffen stelt onder verwijzing naar de ratio en historie van art. 20 lid 2 WvK dat niet alleen externe beheershandelingen door het in dit artikel vervatte verbod worden getroffen, maar ook interne beheershandelingen waarbij de commanditair een beslissende bevoegdheid heeft op het te voeren beheer.53 Wezeman meent dat de eerste ratio van het bestuursverbod, het voorkomen van roekeloos verrichte handelingen door de commanditair in naam en voor rekening van de commanditaire vennootschap, ertoe noopt aan te nemen dat niet alleen naar buiten blijkende bestuursdaden door art. 20 lid 2 WvK worden getroffen, maar ook niet naar buiten blijkende bestuurshandelingen die duiden op een beslissende invloed van de commanditair op het bestuur van de vennootschap.54 Dit lijkt me slechts een valide argument zolang de derde niet bekend is met rol van de commanditair: in de –wellicht uitzonderlijke – situatie dat de derde op de hoogte is van de functie van de commanditair binnen de vennootschap komt het me voor dat hij rekening kan houden met de grotere risicobereidheid waartoe diens beperkte verliesparticipatie hem zou kunnen verleiden. Dan is er aan de bescherming die het bestuursverbod beoogt te bieden geen behoefte.55 Assink ten slotte meent dat een situatie waarin de commanditaire vennoot in wezen intern de gecommanditeerde vennoot domineert en stuurt in zijn externe handelingen, zodat de laatste een instrument wordt van de commanditaire vennoot, ook onder de werking van het bestuursverbod valt.56

De reikwijdte van het verbod zoals verstaan door Maeijer en Wezeman blijft overigens enigszins ambigue. Eerst schrijven zij dat het een commanditair verboden is een ‘overheersende’ of ‘intern beslissende’57 (beide Maeijer) respectievelijk een ‘beslissende’58 dan wel ‘sterke interne’59 (beide Wezeman) invloed te hebben op het bestuur. Vervolgens schrijven zij, kennelijk ter verduidelijking van hun betoog, dat het hierbij gaat om situaties waarin de gecommanditeerde vennoot ‘als ware hij een stroman overeenkomstig de wens of instructie van de commanditair naar buiten zou moeten handelen’60 (Maeijer) respectievelijk situaties waarin de commanditair ‘in feite als de bedrijfsleider moet worden beschouwd terwijl de beherende vennoot slechts de instructies van de commanditair behoeft op te volgen’61 (Wezeman). Het komt mij voor dat de als verduidelijking gebezigde tekst niet dezelfde strekking heeft als de te verduidelijken tekst: een beslissende of overheersende invloed zijdens de commanditair op het vennootschapsbeleid impliceert toch niet, althans niet zonder meer, dat hij gerechtigd is de gecommanditeerde vennoot instructies te geven? Wanneer bijvoorbeeld de commanditair in de vennotenvergadering de meerderheid van de stemmen heeft zou – afhankelijk van de inhoud van het vennootschapscontract – onder omstandigheden kunnen worden volgehouden dat hij of zij een overheersende of beslissende invloed heeft. Dat sluit evenwel niet althans niet noodzakelijkerwijs in dat de gecommanditeerde vennoot dan ook als ware hij niet meer dan een opdrachtnemer verplicht is datgene uit te voeren waartoe de vennotenvergadering in meerderheid heeft besloten. De vergelijking dringt zich op met een kapitaalvennootschap, waarin de bestuurder toch ook niet is te zien als de zetbaas van de aandeelhouders. In hoofdstuk 5 wordt deze gedachte verder uitgewerkt. Thans zij er nog op gewezen, dat het verschil tussen de beperkte opvatting en de ruime opvatting grotendeels verdampt, wanneer zou worden aangenomen dat de aanhangers van de ruime leer bij hun verwerping van de bevoegdheid van de commanditair om een beslissende interne invloed uit te oefenen uitsluitend het oog zouden hebben op situaties waarbij de gecommanditeerde vennoot als ware hij een marionet de instructies van de overheersende commanditaire vennoot zou moeten uitvoeren: zoals hierboven is uiteengezet is ook een groot aantal aanhangers van de beperkte leer van oordeel dat een dergelijke handelwijze door het bestuursverbod wordt getroffen.62

Het divergeren van de opvattingen in de doctrine over de vraag hoeveel interne invloed de commanditair mag uitoefenen zonder het bestuursverbod te overtreden is mede het gevolg van het feit dat richtinggevende jurisprudentie ontbreekt. Een zekere steun voor de beperkte opvatting is volgens een enkele auteur63 te vinden in een arrest van de Hoge Raad uit 1960.64 In deze belastingzaak was de vraag aan de orde hoe een N.V. die als commanditaire vennote deelnam in een commanditaire vennootschap haar fiscale winst moest berekenen. Volgens de inspecteur was de commanditair verplicht haar aandeel in de winst van de commanditaire vennootschap in aanmerking te nemen in haar aangifte over het jaar waarin deze winst door de commanditaire vennootschap werd behaald. Volgens haarzelf was zij daartoe eerst verplicht in haar aangifte over het jaar waarin deze winst door commanditaire vennootschap aan haar als commanditair vennote werd uitgekeerd. De Hoge Raad achtte het standpunt van de inspecteur juist: de winst van de commanditaire vennote over enig jaar wordt gevormd door haar aandeel in de voordelen die de commanditaire vennootschap haar dat jaar heeft opgeleverd. Dragend voor deze beslissing was de overweging dat N.V. haar bedrijf uitoefent ‘door als commanditair vennote binnen de grenzen van de rechten die haar als zodanig toekomen, en met inachtneming van de beperking van bevoegdheid die aan deze hoedanigheid eigen is, deelgenoot te zijn en medezeggenschap te doen gelden in de commanditaire vennootschap.’ Of de Hoge Raad in dit arrest de beperkte opvatting heeft beoogd te aanvaarden is hoogst twijfelachtig: het arrest lijkt hooguit te kunnen worden geïnterpreteerd als een afwijzing van de thans door niemand meer65 aangehangen opvatting dat een commanditair geen enkele zeggenschap binnen de commanditaire vennootschap mag uitoefenen.

Ook voor de ruime leer meende men steun te kunnen vinden in een arrest van de Hoge Raad.66 In de in dit arrest berechte zaak stond de vraag centraal of een besturend vennoot aan wie bij vennotenbesluit het bestuur was ontnomen daarmee eo ipso ook diens positie als gecommanditeerde vennoot verliest en dus wordt uitgestoten. De Hoge Raad heeft deze vraag ontkennend beantwoord en aanvaard dat de wettelijke regeling van de personenvennootschap naast voor de verbintenissen van de vennootschap aansprakelijke vennoten met bestuursbevoegdheid ook evenzeer voor de verbintenissen van de vennootschap aansprakelijke vennoten kent die geen bestuursbevoegdheid hebben. Wat de commanditaire vennootschap betreft kan deze volgens de Hoge Raad, naast de van het beheer uitgesloten en slechts ten belope van hun inbreng aansprakelijke vennoten, ook vennoten hebben die eveneens geen recht van beheer hebben maar voor de verbintenissen van de vennootschap onbeperkt aansprakelijk zijn. De referte van de Hoge Raad aan ‘van het beheer uitgesloten’ commanditaire vennoten betekent volgens Maeijer in de eerste door hem bezorgde druk van Asser/Maeijer dat naar het oordeel van de Hoge Raad de commanditair intern geen bestuursbevoegdheid mag worden gegeven, waarmee de Hoge Raad de door hem aangehangen ruime opvatting zou onderschrijven.67 Dit lijkt mij een moeilijk houdbare gevolgtrekking: de kwestie van de reikwijdte van de bevoegdheden van de commanditaire vennoot maakte in dit arrest op geen enkele wijze deel uit van de rechtsstrijd. Bovendien geeft het arrest geen antwoord op de vraag wat deze uitsluiting van beheer dan omvat: het is meer een parafrase van de tekst van art. 20 lid 2 WvK dan een exegese daarvan. Ook in de literatuur is de verwijzing naar dit arrest als steun voor de stelling dat de Hoge Raad de ruime leer zou hebben aanvaard bekritiseerd.68 In de latere drukken van Asser/Maeijer69 keert zij niet terug.

De enige zaak waarin interne beleidsbeïnvloeding door de commanditaire vennoot expliciet aan een rechterlijke toetsing werd onderworpen werd in 2000 door de rechtbank te Arnhem beslist.70 De curator van een failliet verklaarde commanditaire vennootschap stelde dat de BV die haar commanditaire vennoot was het bestuursverbod had overtreden en vorderde een verklaring voor recht dat de BV deswege hoofdelijk aansprakelijk was. Daartoe voerde de curator aan dat de directeur van de commanditair zich bezig had gehouden met het feitelijke beleid en bestuur van de commanditaire vennootschap: hij had kopie ontvangen van bankafschriften, (beleids-)adviezen gegeven en was frequent op het bedrijf van de vennootschap aanwezig waarbij hij naar de bedrijfsvoering informeerde. De rechtbank oordeelde dat deze interne handelingen van de directeur van de commanditaire vennoot eerst dan als daden van beheer kunnen worden aangemerkt, wanneer die er toe leiden dat er voor de gecommanditeerde vennoot geen ruimte meer blijft voor het bepalen van het beleid van de vennootschap. In casu was hiervan volgens de rechtbank geen sprake. Hieruit blijkt dat de rechtbank de ruime leer aanvaardt, maar dan wel in de restrictieve variant zoals hierboven beschreven: niet iedere beleidsbeïnvloeding is de commanditair verboden, maar slechts die beleidsbeïnvloeding die de gecommanditeerde vennoot in feite tot een opdrachtnemer van de commanditair maakt, die slechts handelt op aanwijzing van de commanditair.71 Daarmee huldigt de rechtbank een standpunt waar, zoals hierboven aangetoond, ook de meeste aanhangers van de beperkte opvatting vrede mee zullen hebben. De curator had in deze zaak ook een aantal externe handelingen van de directeur van de commanditair aan zijn vordering ten grondslag gelegd: het bij de bank informeren naar inkomende en uitgaande betalingen, het gebruikmaken van visitekaartjes van de commanditaire vennootschap waarop de naam van de commanditaire BV voorkwam, het namens de vennootschap bemensen van een stand op een beurs en het voeren van overleg over de overdracht van het bedrijf van de commanditaire vennootschap. Ook dit kon de curator niet baten: volgens de rechtbank komen alleen die externe handelingen in aanmerking als beheersdaden van de commanditair die bij derden het vertrouwen kunnen wekken dat de commanditair één van de (aan een gecommanditeerd vennoot gelijk te stellen) beleidsbepalers van de commanditaire vennootschap was, en daaraan voldeden naar het oordeel van de rechtbank de gestelde gedragingen niet. Ook bij de beoordeling van de externe gedragingen van de commanditair hanteerde de rechtbank dus een restrictieve interpretatie: niet iedere externe handeling van de commanditair namens de vennootschap wordt hem fataal, maar slechts die waaruit de derde de indruk kan krijgen dat hij de gecommanditeerd vennoot is. Overigens was in deze zaak de directeur van de BV/ commanditaire vennote tevens klant en opdrachtgever van de commanditaire vennootschap. Dit bracht de rechtbank ertoe een aantal van de externe gedragingen van de directeur, zoals diens aanwezigheid op een beurs, als privégedragingen aan te merken die hij niet in zijn hoedanigheid van directeur van commanditaire vennote had verricht. De vraag of hij met het verrichten van deze handelingen het bestuursverbod had overtreden werd daarmee geëcarteerd.

Welke handelingen mag de commanditair in concreto naar algemene opvatting wel verrichten?72 Unaniem wordt aanvaard dat bedongen kan worden dat de commanditair toezicht kan uitoefenen op de gecommanditeerde vennoot.73 Hij heeft recht op inzage van de boeken van de vennootschap en aan hem moet rekening en verantwoording worden afgelegd.74 Hij heeft dezelfde bevoegdheden als de overige vennoten bij aangelegenheden die de inrichting van de samenwerkingsverhouding betreffen, waaronder de benoeming en het ontslag van de gecommanditeerde vennoot.75 Het verrichten van zuiver uitvoerende werkzaamheden, zoals het zich bezig houden met winkelverkoop, staat de commanditair eveneens vrij.76 Ook het beding dat de commanditair voor bepaalde of zelfs alle handelingen van de gecommanditeerde vennoot zijn toestemming of goedkeuring moet geven wordt door de huidige doctrine algemeen aanvaard.77 Slechts over de vraag of daaraan door publicatie van dit toestemmingsvereiste externe werking kan worden toegekend lopen de meningen uiteen.78

In de hier behandelde periode maakt een nieuw fenomeen zijn opwachting, en wel de commanditaire vennootschap met een kapitaalvennootschap als gecommanditeerd vennoot (hierna: ‘BV/CV-structuur’). De eerste keer dat daarvan in de Nederlandse juridische literatuur melding werd gemaakt was in 1952.79 De meer fundamentele vraag of het in zijn algemeenheid wel mogelijk een NV, en later80 vooral een BV, te laten optreden als gecommanditeerd vennoot is in Nederland noch toen noch later uitvoerig besproken.81 Op zich is dat in die zin verwonderlijk, dat de wetgever van 1838 niet het oog heeft gehad op de mogelijkheid dat rechtspersonen met beperkte aansprakelijkheid de functie van commanditair vennoot en a fortiori die van gecommanditeerd vennoot zouden vervullen. Niet alleen doet deze constellatie immers, niet de jure82maar wel de facto, de onbeperkte aansprakelijkheid teniet, maar bovendien staat zij op gespannen voet met het intuitu personae-karakter dat de personenvennootschap kenmerkt: indien er in de vennootschapsovereenkomst geen speciale voorzieningen zijn getroffen kunnen mutaties optreden zowel in de kring van de bestuurders als in die van de aandeelhouders van de BV’s die als vennoten functioneren zonder dat de andere vennoten van de personenvennootschap daarmee behoeven in te stemmen.83 Ook hier geldt dat niet de jure, maar wel de facto de vennoten dan met een andere vennoot te maken kunnen krijgen zonder dat zij daar invloed op hebben. Niettemin is de BV/CV-structuur, die tot in de jaren 70 en 80 van de vorige eeuw nog met enige argwaan werd bekeken,84 thans een in de wet erkende85 en daarmee aanvaarde86 rechtsvorm. Zij wordt vooral aantrekkelijk geacht vanwege de hiermee te bewerkstelligen combinatie van fiscale transparantie en beperkte aansprakelijkheid.87 Met de acceptatie van de BV/CV-structuur is niet gezegd dat iedere denkbare variant daarvan zonder meer is toegestaan: juist het bestuursverbod kan roet in het eten gooien, en wel in die gevallen waarin een en dezelfde persoon niet alleen commanditair vennoot is of op enigerlei wijze betrokken is bij de commanditaire vennoot, maar daarnaast ook in een beleidsbepalende functie betrokken is bij de BV die als gecommanditeerde vennoot optreedt. Over de vraag waar de grenzen van het toegestane precies liggen treft men in de literatuur een baaierd van uiteenlopende en soms tegenstrijdige opvattingen aan. Dat begint al bij de beoordeling van de meest eenvoudige en tevens meest vermetele structuur: dat is die waarin één natuurlijke persoon zowel de enige commanditaire vennoot is alsook de enige aandeelhouder en de enige directeur van de BV die als gecommanditeerd vennoot optreedt. Volgens de meeste auteurs overtreedt de commanditair dan het bestuursverbod van art. 20 lid 2 WvK: terwijl hij commanditair vennoot is handelt hij dan uit kracht van een volmacht namens de vennootschap, en dat verbiedt dit artikellid nu eenmaal.88 Mohr had en Heyman heeft met een dergelijke structuur daarentegen geen moeite.89 Een minder vergaande variant op deze structuur, namelijk die waarin de commanditair wel (100%) aandeelhouder is van de gecommanditeerd vennoot-BV maar geen directeur, wordt in de literatuur toelaatbaar geacht.90 Ook wordt aangenomen dat nog een andere variant, namelijk die waarin één natuurlijk persoon de enige directeur is van de beherend vennoot-BV en eveneens van de commanditaire vennoot-BV, niet door het verbod van art. 20 lid 2 WvK wordt getroffen,91 zeker wanneer de commanditair bij zijn optreden in het handelsverkeer uitdrukkelijk te kennen geeft dat hij dat doet in zijn hoedanigheid van directeur van de gecommanditeerd vennoot-BV.92 Weer een andere variant is die waarbij een BV niet alleen de commanditaire vennoot is maar ook 100% aandeelhouder van een dochter- BV (of twee dochter BV’s) die als gecommanditeerd vennoot optreedt (optreden). Ook dit wordt voor toelaatbaar gehouden, kennelijk ongeacht de vraag wie de aandelen in de moeder-BV houdt.93 Ook typische joint-venturestructuren, waarin twee of meer samenwerkende (rechts)personen elk, eventueel door middel van een 100%-dochter-BV, als commanditair vennoot deelnemen in een commanditaire vennootschap met als gecommanditeerde vennoot een andere BV waarvan de aandelen worden gehouden door dezelfde jointventure partners, worden doorgaans niet in strijd geacht met het bestuursverbod, mits de betrokkenen hun positie zuiver houden en niet in hun hoedanigheid van commanditair vennoot namens de commanditaire vennootschap naar buiten treden.94 Maeijer gaat ook op dit punt verder dan andere schrijvers: hij is van oordeel dat de situatie waarbij de commanditair geen andere functie vervult dan die van directeur van de BV die optreedt als gecommanditeerd vennoot al in strijd komt met art. 20 lid 2 WvK.95 Dit is terug te voeren op de omstandigheid dat Maeijer de ruime leer aanhangt en meent dat de commanditair door zijn functie als directeur van de gecommanditeerde vennoot-BV eo ipso een beslissende invloed heeft op het bestuur van de commanditaire vennootschap, wat hem in de ruime leer nu eenmaal wordt ontzegd. Dit verbod doet zijn werking in de opvatting van Maeijer dus kennelijk al gevoelen ongeacht of de commanditair aandelen in de commanditair vennoot-BV houdt en ongeacht of hij de enige directeur daarvan is. Dat de betrokkene in die situatie inderdaad altijd een beslissende invloed heeft is in mijn opvatting minst genomen aan gerede twijfel onderhevig. Ook Slagter meent dat in een dergelijke situatie art. 20 lid 2 WvK niet wordt overtreden.96

De jurisprudentie biedt hier geen helpende hand. In enige hierboven in 2.2.1.2.3 behandelde uitspraken is een BV/CV-structuur aan het oordeel van de rechter voorgelegd,97 maar in al deze gevallen trad de commanditair actief handelend naar buiten op, al dan niet uitdrukkelijk namens de BV die besturend vennoot was. Over de vraag of de BV/CV-constructie in één van haar vele varianten als zodanig, dus zonder dat de commanditair als directeur van de gecommanditeerde vennoot-BV in naam van de commanditaire vennootschap actief naar buiten optreedt, op het bestuursverbod van art. 20 lid 2 WvK stuit is geen rechtspraak gepubliceerd. Geconcludeerd kan dan ook worden dat de opvattingen op dit vlak zozeer uiteenlopen dat de vraag welke functie(s) de commanditair binnen de BV/CV-structuur zou kunnen vervullen zonder in strijd te handelen met het bestuursverbod niet met enige mate van zekerheid kan worden beantwoord.98