6.2.5 Eigen standpunt

In 2008 heb ik naar aanleiding van het verschijnen van het Voorontwerp Insolventiewet1 mij geschaard achter het door Kortmann in zijn preadvies verdedigde standpunt.2 Het moment van het uitspreken van het faillissement geeft een duidelijke cesuur tussen de verantwoordelijkheid van het bestuur en die van de curator. Vanaf het moment van het uitspreken van het faillissement is de curator bevoegd ter zake van het beheer en het beschikken over het vermogen van de gefailleerde. Het bestuur kan de gefailleerde boedel niet meer binden daar waar het het vermogen van de gefailleerde betreft. Ik vind het daarmee in lijn te concluderen dat ook het afleggen van rekening en verantwoording over het gevoerde beheer en beschikken over het vermogen behoort te berusten bij de curator. Het bestuur kan bij gebrek aan kennis en wetenschap niet meer een administratie voeren ten aanzien van dit door de curator gevoerde beheer en zijn wijze van beschikken over het vermogen. Wanneer de onderneming van de gefailleerde rechtspersoon tijdelijk wordt voorgezet door de curator, zou een met artikel 3:15i lid 1/artikel 2:10 lid 1 BW vergelijkbare administratieplicht op de curator moeten rusten, maar dan wel op basis van de Faillissementswet.

Om geen onduidelijkheid te laten bestaan over de verantwoordelijkheden van (het bestuur van) de rechtspersoon en de curator leek het mij in 2008 verstandig om in de Insolventiewet een bepaling op te nemen waarin duidelijkheid zou worden gecreëerd over de verplichtingen. Vanaf het moment van insolventie rust op de – in de termen van het Voorontwerp – bewindvoerder de verplichting die inhoudelijk vergelijkbaar is met die van artikel 2:10 lid 1 BW. Ook de leden 3 en 4 van artikel 2:10 BW zou ik voor de bewindvoerder tijdens insolventie van toepassing willen laten zijn. Artikel 2:10 lid 2 BW zou ik hebben willen vervangen door een op de Faillissementswet gebaseerde verplichting voor de bewindvoerder om periodiek rekening en verantwoording af te leggen over het vermogen van de boedel tegelijk met de periodieke verslaglegging door de bewindvoerder. Na het einde van de insolventie zou voor de bewindvoerder een verplichting moeten bestaan rekening en verantwoording af te leggen over de gehele insolventieperiode. Ik maak daarbij dan ook geen onderscheid tussen de bewindvoerder die de onderneming van de gefailleerde tijdelijk voortzet of hij die dat niet doet. In alle gevallen geldt een wettelijke verantwoordingsplicht. Om over de positie van (het bestuur van) de rechtspersoon geen onduidelijkheid te laten bestaan, leek het mij goed dat ook in de wet zou komen te staan dat (het bestuur van) de rechtspersoon de verplichting heeft de administratie bij te werken tot het moment van het uitspreken van de insolventie. Dat de laatste werkzaamheden ter zake nog na het uitspreken van de insolventie plaatsvinden, is goed voorstelbaar. De verantwoordelijkheid voor de administratie over het tijdvak vanaf het uitspreken van de insolventie zou vervolgens bij de curator moeten berusten.

Het Voorontwerp Insolventiewet is niet in behandeling genomen door de wetgever. Ik ben echter nog steeds de opvatting toegedaan dat de Faillissementswet verduidelijking behoeft, daar waar het gaat om de verdeling van de verantwoordelijkheden met betrekking tot de administratieplicht van artikel 3:15i BW en artikel 2:10 BW.3 Met uitzondering van de gehanteerde terminologie, die zag op het Voorontwerp Insolventiewet, ben ik nog steeds een voorstander van het invoeren van een specifiek artikel over de administratieplicht in Titel I van de Faillissementswet. De uitwerking die in de Recofa-richtlijnen aan de verplichtingen uit de Faillissementswet wordt gegeven, is wat mij betreft onvoldoende.