II.5.4.3.5 Een vergelijking met de rechterlijke onpartijdigheideisen

In de literatuur is meermalen het standpunt ingenomen dat de bestuursrechter het bestuur, ten aanzien van de vereiste onpartijdigheid, te zeer benadert alsof sprake zou zijn van rechtspraak.1 Dat punt van kritiek ziet vooral op de te eisen onpartijdigheid van bestuurders zelf en de gevolgen die verbonden worden aan de constatering dat sprake is van vooringenomenheid voor de (collegiale) besluitvorming. Het gaat dan om situaties als aan de orde in de zaak Winsum. De bestuursrechter zou niet te snel moeten oordelen dat verbondenheid aan een algemeen belang van een bestuursorgaan of lid daarvan leidt tot belangenverstrengeling die een schending van artikel 2:4 Awb oplevert. Problematisch daarbij is dat, gelet op de democratische legitimatie van collegiale bestuursorganen en de leden ervan, een bestuurder niet eenvoudig vervangen kan worden. Hierop ben ik paragraaf 5.4.3.3 al ingegaan.

Er wordt echter ten aanzien van nog een ander aspect vaak een verband gelegd met de rechterlijke onpartijdigheideisen: het onderscheid tussen de subjectieve en objectieve toets of sprake is van partijdigheid. Zowel in de literatuur als in de rechtspraak wordt in bepaalde gevallen aangegeven dat niet alleen daadwerkelijke partijdigheid moet worden vermeden, maar ook de schijn van partijdigheid moet worden vermeden op grond van artikel 2:4 Awb. Verheij, die het verbod van vooringenomenheid beschouwt als 'een op het bestuur toegeschreven versie van een veel algemenere norm die diep in ons rechtsbewustzijn is geworteld', neemt bijvoorbeeld dat standpunt in.2 Hij meent dat het in beginsel voor het bestuursrecht onjuist is om daadwerkelijke beïnvloeding van de besluitvorming te eisen alvorens partijdigheid geconstateerd kan worden.3 De vergelijking met de subjectieve en objectieve rechterlijke onpartijdigheid, zoals het EHRM deze invult voor rechterlijke instanties, dringt zich op. Neerhof wijst er daarenboven op dat de bestuursrechter een institutionele benadering hanteert en zich daarmee concentreert op organisatorische aspecten.4 In die benadering speelt vooral een rol wie als functionaris bij de besluitvorming betrokken mag zijn, gelet op zijn hoedanigheden en andere functies. Hij meent op grond daarvan dat de benadering van de bestuursrechter in dat opzicht overeenkomsten vertoont met de benadering van het EHRM in het kader van de objectieve toets van de rechterlijke onpartijdigheid.5 Zoals al eerder werd aangegeven, lijkt ook de gehanteerde terminologie in de jurisprudentie, te weten dat 'schijn van partijdigheid' vermeden moet worden, te duiden op invloed van de objectieve toets die het EHRM in het kader van de onpartijdigheid ten aanzien van rechterlijke instanties hanteert.6

Het is juist dat het EHRM zich vaak op de objectieve onpartijdigheid van rechterlijke instanties concentreert en in dat kader vooral beziet in hoeverre de desbetreffende rechterlijke instantie door eerdere functionele betrokkenheid bij de zaak (al dan niet in dezelfde hoedanigheid of functie) of hiërarchische banden met procesdeelnemers de schijn van partijdigheid heeft gewekt. De reden daarvoor is gelegen in het feit dat subjectieve partijdigheid, dat wil zeggen de persoonlijke opvattingen of belangen van de rechter die uit zijn houding en gedrag moeten blijken, zeer lastig te bewijzen valt.7 Om die reden beschouwt het EHRM de objectieve toets, in het kader waarvan ook de schijn van partijdigheid van belang is, als een belangrijke aanvullende toets om onpartijdigheid te waarborgen.8 Enige relativering van het onderscheid tussen beide toetsen heeft het EHRM wel aangebracht, aangezien het heeft aangegeven dat een strikte waterscheiding tussen de objectieve en subjectieve toets niet altijd mogelijk is. In gevallen waarin het gedrag of de houding van de rechter duidt op partijdigheid, wordt afhankelijk van de feiten van het desbetreffende gedrag de subjectieve dan wel objectieve toets gehanteerd.9 In sommige gevallen kunnen de bestreden feiten of omstandigheden onder zowel de subjectieve als de objectieve toets bezien worden.10 In de benadering van het EHRM kunnen zich twee situaties voordoen, waarin gebrek aan onpartijdigheid in het geding kan zijn: situaties die functioneel van aard zijn en die persoonlijk van aard zijn. Op de eerste situatie, waarin niet het persoonlijk gedrag van de rechter centraal staat, maar de uitoefening van verschillende functies of de aanwezigheid van hiërarchische dan wel andere banden met een procesdeelnemer, wordt de objectieve toets toegepast. De tweede situatie heeft betrekking op het gedrag van de desbetreffende rechter in de voorliggende zaak. Afhankelijk van de specifieke feiten van het bestreden gedrag, wordt hierop de subjectieve of de objectieve toets dan wel worden beide toetsen toegepast.11 Het persoonlijke gedrag van de desbetreffende rechter kan aanleiding geven tot partijdigheid onder de objectieve toets, maar kan ook van die aard zijn dat zelfs onder de subjectieve toets persoonlijke vooringenomenheid moet worden aangenomen. Dat laatste zal echter niet snel het geval zijn.

Niet alleen ten aanzien van de persoonlijke opvattingen of houding van de rechter moet echter aangenomen worden dat subjectieve partijdigheid moeilijk te bewijzen valt. Het aantonen van daadwerkelijke persoonlijke vooringenomenheid van het bestuursorgaan (dat wil zeggen de ambtsdrager), leden van het bestuursorgaan of andere bij de besluitvorming betrokken personen, wegens persoonlijke belangen of opvattingen is eveneens geen eenvoudige zaak. Zoals Schlëssels opmerkt, hangt het geringe succes van een beroep op het verbod van vooringenomenheid in de jurisprudentie vaak ook samen met de bewij slevering.12De partijdigheid zou bijvoorbeeld af te leiden moeten zijn uit het gedrag of verklaringen van de desbetreffende personen, uit de motivering van het besluit of anderszins uit feitelijke omstandigheden moeten blijken. Om die reden ligt het voor de hand dat ook de bestuursrechter bij het toetsen van de bestuurlijke besluitvorming aan het verbod van vooringenomenheid zijn toevlucht neemt tot een organisatorische benadering en zich concentreert op omstandigheden die, naar objectieve maatstaven gemeten, twijfel kunnen doen rijzen omtrent de onpartijdigheid.13 Voor zover de kritiek in de literatuur zich hiertegen richt en om die reden gesteld wordt dat de bestuursrechter het bestuur of de besluitvorming te zeer benadert als rechtspraak, meen ik dan ook dat dat ten onrechte geschiedt.14

Een ander (meer principieel) discussiepunt, dat aan het hiervoor genoemde punt voorafgaat, is of in het kader van de bestuurlijke besluitvorming niet uitsluitend getoetst zou moeten worden of sprake is van daadwerkelijke partijdigheid bij de beslissers of bij de besluitvorming betrokken personen. Dat zou betekenen dat het criterium 'schijn van partijdigheid', dat een rol speelt bij de objectieve toets, voor bestuurlijke besluitvorming verlaten zou worden. Daarmee zou daadwerkelijke beïnvloeding van de besluitvorming geëist worden in het bestuursrecht.15 De Afdeling leidt uit het tweede lid van artikel 2:4 Awb in elk geval in bepaalde gevallen af dat de 'schijn van partijdigheid of belangenverstrengeling' eveneens vermeden moet worden.16 Mij lijkt eveneens dat het verbod van vooringenomenheid de eis omvat dat schijn van partijdigheid vermeden dient te worden. Zonder de mogelijkheid om een schending van het verbod van vooringenomenheid te kunnen aannemen in gevallen waarin er sterke objectieve factoren bestaan die duiden op partijdigheid, verwordt het verbod van vooringenomenheid tot een lege huls. Het zal immers uitermate lastig zijn om feitelijke partijdigheid te bewijzen. Dat laat onverlet dat de bestuursrechter niet te snel tot de conclusie moet komen dat sprake is van 'schijn van partijdigheid'. Daarvoor moeten, zoals aangegeven, goede objectiveerbare redenen bestaan en er zal ook minder snel sprake zijn van 'schijn van partijdigheid' dan bij de rechter het geval zal zijn.

Ook wil ik op deze plaats nogmaals de buitengrenzen van de onpartijdigheideisen in herinnering roepen en erop wijzen dat de eis van het vermijden van schijn van partijdigheid geenszins daaraan afbreuk doet. Aangenomen dat schijn van partijdigheid vermeden moet worden, dan is uiteraard vervolgens van belang op welke wijze invulling aan deze eis wordt gegeven. Zou deze eis ten opzichte van de beslissers ruimhartig gehanteerd worden, dan zou de invulling ervan in feite dicht in de buurt komen van het eisen van daadwerkelijke beïnvloeding van de besluitvorming. Schlëssels merkt op dat, naast de moeilijke bewijsbaarheid van vooringenomenheid, het geringe succes van een beroep op artikel 2:4 Awb ook te wijten is aan de omstandigheid dat de bestuursrechter niet snel geneigd is aan te nemen dat sprake is van schijn van partijdigheid.17 Schlëssels noemt als voorbeeld een uitspraak van de Afdeling van 21 februari 2007 waarin het bestuursorgaan een werkbezoek naar Kopenhagen heeft afgelegd op kosten van de Puttense nertsenbranche, terwijl er een aanvraag lag om revisievergunning op grond van de Wet Milieubeheer af te geven aan een plaatselijke pelsdierhouderij.18 De Afdeling komt in deze uitspraak niet tot een schending van het verbod van vooringenomenheid. Alhoewel met de Afdeling aangenomen kan worden dat subjectieve partijdigheid niet bewezen is — de Afdeling overweegt dat deze omstandigheid niet zonder meer tot de conclusie leidt dat het college niet zonder vooringenomenheid kon beslissen — ben ik het met Schlëssels eens dat de schijn van partijdigheid hier wel degelijk gewekt is. Het voorbeeld laat echter wel zien dat de bestuursrechter nog steeds ruimte heeft bij de invulling van het begrip `schijn van partijdigheid' om rekening te houden met de specifieke bestuurlijke context.19

De ratio en functie van de onpartijdigheidseisen voor het bestuur verschillen niet van die van de rechter. Voor beide organen gelden voorts, hoewel niet met geheel gelijke strekking, onpartijdigheidseisen. Een vergelijkbare methode van toetsing of aan die onpartijdigheidseisen is voldaan door de bestuursrechter lijkt mij dan ook niet bezwaarlijk. Het betreft immers een methode van toetsing waarmee beoordeeld wordt of sprake is geweest van partijdigheid dan wel de schijn van partijdigheid. Die methode van toetsing, via een subjectieve en/of objectieve toets, laat ruimte voor het inhoudelijk stellen van andere eisen aan het bestuur. In bepaalde gevallen wordt immers voor het bestuur, gelet op de aard en het karakter van de besluitvorming, minder snel aangenomen dat sprake is van (de schijn van) partijdigheid. De bestuursrechter hanteert echter niet expliciet dezelfde methode van toetsing in het kader van de aan het bestuur te stellen onpartijdigheideisen. In de rechtspraak wordt nimmer in verband met de toetsing aan artikel 2:4 Awb (of andere eisen) expliciet gerefereerd aan de voor rechtspraak gehanteerde subjectieve en objectieve toets die volgt uit de jurisprudentie van het EHRM in het kader van artikel 6 EVRM. Wel moet ingestemd worden met hetgeen Neerhof opmerkt over de overwegend functionele of organisatorische benadering, die vergelijkbaar is met de objectieve toets die het EHRM toepast, die de bestuursrechter hanteert. De Nationale Ombudsman lijkt overigens in zijn oordelen meer expliciet het onderscheid tussen subjectieve en objectieve onpartijdigheid te hanteren, waarbij enige invloed van de jurisprudentie van het EHRM en de wijze van toetsing in het kader van de rechterlijke onpartijdigheid zeker niet uitgesloten is.20 Het feit dat zowel voor het bestuur als voor de rechter de nadruk ligt op een functionele of organisatorische toets, hangt ook samen met de aard van de onpartijdigheidseisen en de moeilijke bewijsbaarheid van daadwerkelijke partijdigheid.

Omdat het tweede lid van artikel 2:4 Awb een waarborg voor de burger inhoudt, leidt de Afdeling uit die bepaling af dat ook de 'schijn van belangenverstrengeling of partijdigheid' moet worden vermeden.21 Daarbij moet echter wel opgemerkt worden dat de bestuursrechter in het kader van artikel 2:4 Awb lang niet altijd een schending constateert wegens aanwezigheid van 'schijn van partijdigheid'. In sommige gevallen lijkt de Afdeling bijvoorbeeld een feitelijke vooringenomenheid of daadwerkelijk beïnvloeding van de besluitvorming te eisen alvorens een schending van artikel 2:4 Awb wordt aangenomen.22 In die gevallen volstaat de enkele schijn van partijdigheid niet. Bovendien zijn er gevallen aan te wijzen waarin als het om de rechter zou gaan wel 'schijn van partijdigheid' zou worden aangenomen, terwijl dat voor het bestuur niet het geval is. In een geval waarin een wethouder zich in de media positief had uitgelaten over een bouwplan, oordeelde de Afdeling bijvoorbeeld dat geen sprake was van schending van artikel 2:4 Awb door het college van b en w bij de verlening van de bouwvergunning.23 Voor een rechter die zich inhoudelijk uitlaat over een voorliggende zaak in de media kan dat echter anders liggen. Indien met de uitlating een bepaalde uitkomst van de zaak geïmpliceerd wordt, zal dat eerder tot schending van de vereiste onpartijdigheid leiden.24 Wat betreft de invulling van het begrip 'schijn van partijdigheid' met objectieve factoren die daarop duiden, is de bestuursrechter derhalve ook strenger voor de rechter dan voor het bestuur.

Voor het bestuur zal minder snel tot de conclusie worden gekomen dat de schijn van partijdigheid is gewekt en daarmee ook artikel 2:4 Awb is geschonden. Het beperken van de werking van het verbod van vooringenomenheid tot gevallen waarin sprake is van daadwerkelijke vooringenomenheid gaat mijns inziens echter te ver. Dat zou vanwege de bewijsproblematiek kunnen betekenen dat er vrijwel nooit een geslaagd beroep gedaan kan worden op artikel 2:4 Awb en dat kan, gelet op de ratio van deze norm, niet de bedoeling zijn. Bovendien kunnen er ook in de bestuurlijke fasen zodanige objectieve factoren of omstandigheden bestaan dat er, hoewel er oog moet bestaan voor de specifieke bestuurlijke context, gerechtvaardigd getwijfeld kan worden aan de onpartijdigheid van het bestuursorgaan of daarvoor werkzame dan wel daarvan onderdeel uitmakende personen. In dergelijke gevallen moet de geconstateerde schijn van partijdigheid kunnen volstaan.

Ofschoon er verschillen bestaan tussen de rechterlijke en bestuurlijke onpartijdigheid, kan geconcludeerd worden dat er tevens een zekere gelijkenis bestaat tussen de voor het bestuur en de bestuursrechter geldende onpartijdigheidseisen. Die gelijkenis is met name gelegen in de ratio van de onpartijdigheidseisen en in de wijze van toetsen. Dat laatste houdt vooral verband met de lastige bewijsbaarheid van de subjectieve partijdigheid, waardoor in beide gevallen gezocht wordt naar objectiveerbare factoren aan de hand waarvan bepaald kan worden of de vereiste onpartijdigheid in acht is genomen. Ten aanzien van het bestuur lijkt de bestuursrechter echter minder snel tot partijdigheid of schijn van partijdigheid te concluderen dan het geval is voor de bestuursrechter onder artikel 6 EVRM. Gelet op de gemeenschappelijke ratio van de onpartijdigheid voor het bestuur en de rechter, en meer in het algemeen voor de overheid, valt goed te verdedigen dat de bestuursrechter ook ten aanzien van het bestuur strikt de hand houdt aan de onpartijdigheidseisen. Dat betekent in mijn optiek dat naast feitelijke partijdigheid 'de schijn van partijdigheid' evenzeer problematisch moet worden geacht. Of daarvan sprake is moet echter bepaald worden aan de hand van objectiveerbare omstandigheden of factoren. Binnen die beoordeling heeft de bestuursrechter dan enige ruimte om de eigen aard van besturen of de positie van het bestuur te laten meewegen. De objectiveerbare omstandigheden of factoren die leiden tot de conclusie dat sprake is van 'schijn van partijdigheid' zijn voor het bestuur en de rechter derhalve verschillend. Er zal minder snel tot `schijn van partijdigheid' moeten worden geconcludeerd dan het geval zou zijn bij rechterlijke instanties.