4.2.1.5 Faillissementswet

Ten slotte de bepalingen 106 en 106d Fw. In de terminologie van de Faillissementswet wordt steevast het begrip ‘gefailleerde’ gebruikt om de natuurlijk persoon of rechtspersoon aan te duiden wiens faillissement is uitgesproken. De bepaling voorziet in de leemte die bij faillissement van een rechtspersoon ontstaat, doordat feitelijk niemand aansprakelijk is voor de op de gefailleerde rustende verplichtingen. Het eerste lid benoemt de functionarissen die gehouden zijn tot de inlichtingen-, medewerkings- en afgifteverplichtingen en wie voor de schending hiervan in verzekerde bewaring kunnen worden gesteld. Kortheidshalve spreek ik hierna van de inlichtingenplicht. Artikel 106 Fw is per 1 juli 2017 gewijzigd door de Wet versterking positie curator.1 Lid 2 aanhef en onder b stelt voor de toepassing van artikel 106 Fw de (mede)beleidsbepaler op een lijn met de in het eerste lid genoemde bestuurder. De bepaling is ten aanzien van (mede)beleidsbepalers van toepassing in faillissementen die na 1 juli 2017 zijn uitgesproken. Artikel 106d Fw voorziet erin dat de bepalingen omtrent de oplegging van een bestuursverbod (106a tot en met 106c Fw) ook op de (mede)beleidsbepaler van toepassing zijn. Het artikel is ingevoerd in het kader van de Wet civielrechtelijk bestuursverbod, is op 1 juli 2016 in werking getreden en kan worden toegepast in faillissementen die na deze datum zijn uitgesproken.2

Vóór de wijziging van artikel 106 Fw werd in de rechtspraak al wel eens aangenomen dat de inlichtingenplicht ook op de (mede)beleidsbepaler rustte.3 De bepaling voorzag daar strikt genomen niet in. De wetgever acht het echter in het belang van de versterking van de informatiepositie van de curator dat hij bij zo veel mogelijk betrokkenen de benodigde inlichtingen kan halen ten behoeve van het beheer en de vereffening van de boedel.4 Tot die kring van betrokkenen wordt ook de (mede)beleidsbepaler gerekend. De gelijkschakeling sluit aan bij artikel 2:248 (138) lid 7 BW en artikel 106d Fw. In de parlementaire geschiedenis wordt slechts opgemerkt dat met de bepaling wordt getracht te voorkomen dat iemand zich aan de inlichtingenplicht kan onttrekken door zich te verschuilen achter een of meer rechtspersonen of vennootschappen.5 Of de bepaling veel zal worden toegepast, valt mijns inziens nog te bezien. Een succesvolle toepassing van de inlichtingenplicht vereist immers dat éérst kwalificatie als beleidsbepaler zal moeten slagen. Stel de curator wenst een dergelijk persoon te laten verhoren, dan zal de rechter-commissaris voordat hij tot oproeping voor verhoor overgaat, moeten beoordelen of de desbetreffende persoon als zodanig kwalificeert. De Kloe en Aldana merken terecht op dat de curator veelal pas nadat de inlichtingen zijn verstrekt, aannemelijk zal kunnen maken dat de desbetreffende persoon als zodanig kwalificeert.6 Bovendien rijst hier de vraag of het oordeel van de rechter-commissaris meer als een voorlopig oordeel moet worden beschouwd, dan een bindende beslissing over de hoedanigheid van de opgeroepen persoon. Mijns inziens leent deze relatief eenvoudige procedure, met een enkele beroepsmogelijkheid bij de rechtbank, zich in ieder geval niet voor een definitief oordeel met betrekking tot de kwalificatie als (mede)beleidsbepaler. Ik meen dan ook dat (i) de curator slechts aannemelijk zou hoeven te maken dat de persoon die hij wenst te laten verhoren als (mede)beleidsbepaler is aan te merken,7 terwijl (ii) het oordeel van de rechter-commissaris dienaangaande slechts een voorlopig karakter heeft. In een eventuele aansprakelijkheidsprocedure kan dit oordeel weliswaar worden betrokken in de beoordeling, maar dient de rechter uiteindelijk zelfstandig tot een afweging te komen.

Artikel 106d Fw is geheel nieuw en stelt de (mede)beleidsbepaler gelijk met de bestuurder, zodat ook hem en niet alleen zijn stroman een bestuursverbod kan worden opgelegd.8 Naast deze gelijkschakeling voorziet de bepaling erin dat een bestuursverbod kan meebrengen dat iemand ook geen feitelijk bestuurder kan worden, aldus de wetgever. De bedoeling hiervan is dat moet worden voorkomen dat iemand met een bestuursverbod feitelijk leiding gaat geven aan een rechtspersoon.9 De in artikel 106b lid 5 bedoelde dwangsom kan voor dergelijke gevallen uitkomst bieden.10 Deze gedachte bevreemdt mij enigszins en overigens lees ik deze ook niet terug in de consultatiedocumenten, zoals de wetgever oppert. Wordt een bestuursverbod aan een (mede)beleidsbepaler opgelegd, dan zou hij dus niet meer als (mede)beleidsbepaler van een andere rechtspersoon kunnen fungeren. Tot zo ver is het nog logisch. Echter, om te kunnen vaststellen of de betreffende (mede)beleidsbepaler elders in strijd met het opgelegde bestuursverbod handelt, zal mijns inziens wederom moeten komen vast te staan dat bij die andere rechtspersoon als (mede)beleidsbepaler wordt opgetreden, zodat alsdan kan worden geconcludeerd dat in strijd met het eerder opgelegde bestuursverbod wordt gehandeld.

Ook bij de parlementaire behandeling van artikel 106d Fw heeft de wetgever zich uitgelaten over de vraag wanneer sprake is van een (mede)beleidsbepaler. Beantwoording van die vraag gebeurt aan de hand van de concrete omstandigheden van het geval. Onder meer kan als zodanig worden aangemerkt degene aan wie een bestuursverbod is opgelegd en die krachtens één of meer volmachten handelt als ware hij bestuurder. In het bijzonder denkt de wetgever aan het geval waarin een functionaris een algemene volmacht heeft verkregen waarin hij feitelijk dezelfde bevoegdheden krijgt als statutaire bestuurders.11 Ook deze gedachte kan ik maar moeilijk plaatsen. Het vereiste handelen als ware bestuurder brengt immers mee, zoals ook uit de parlementaire behandeling van de WBA en WBF blijkt, dat de (mede)beleidsbepaler daadwerkelijk de bestuurstaak heeft uitgeoefend.12 Het enkele feit dat daartoe de mogelijkheid wordt geboden krachtens volmacht, maakt nog niet dat daarvan sprake is. Bovendien is het enkele beschikken over een volmacht onvoldoende om van een (mede)beleidsbepaler te kunnen spreken.13 Ten slotte is het mijns inziens niet mogelijk om de bestuursbevoegdheid volledig krachtens volmacht aan een derde over te dragen.14 Overigens miskent de wetgever met deze opmerking het verschil tussen de bestuursbevoegdheid en de vertegenwoordigingsbevoegdheid.

Het eerste betreft de bevoegdheid tot het nemen van beslissingen waarbij het ook om intern handelen gaat; het tweede ziet op het stellen van rechtshandelingen namens de rechtspersoon en heeft betrekking op extern handelen.15 Een volmacht ziet slechts op rechtshandelingen.16 Aangenomen wordt wel dat bestuurders voor de uitoefening van hun bevoegdheden in de bestuursvergadering slechts een volmacht kunnen verstrekken aan hun medebestuurders; volmachtverlening ter zake aan derden – waaronder de (mede)beleidsbepaler moet worden geschaard – wordt niet mogelijk geacht.17 Ik acht het dan ook niet mogelijk dat een algemene volmacht kan worden verleend, waarbij feitelijk dezelfde bevoegdheden worden verkregen als statutaire bestuurders. Wellicht gebeurt dit regelmatig in de praktijk, maar daarmee is deze handelwijze rechtens nog niet juist.

Verder merkt de wetgever op dat een bestuursverbod geen verbod op aandeelhouderschap inhoudt. Het is daarentegen denkbaar dat een aandeelhouder feitelijk het beleid (mede) bepaalt. Daarbij is volgens de wetgever van belang hoe de uit de aandelen voortvloeiende zeggenschap wordt aangewend. Een enig aandeelhouder die het bestuur ontslaat en actief gebruikmaakt van zijn instructierecht zal in de ogen van de wetgever sneller als feitelijk beleidsbepaler worden aangemerkt dan een minderheidsaandeelhouder die zich niet actief inlaat met het beleid van het bestuur. In dit verband merkt de wetgever op dat door voldoende ruimte te laten voor aandeelhouderschap, maar tegelijk te impliceren dat dit in het individuele geval niet mag worden uitgeoefend op een wijze die ertoe leidt dat een opgelegd bestuursverbod wordt omzeild, op proportionele wijze een legitiem doel wordt gediend. Daarmee is een fair balance gevonden tussen algemene en individuele belangen en wordt recht gedaan aan artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM.18 In feite zegt de wetgever hier dat de aandeelhouder moet oppassen met de wijze waarop hij de wettelijk toegekende bevoegdheden uitoefent. Ook deze opmerking kan ik niet plaatsen tegen de achtergrond van de WBA en WBF. Het gebruiken van de krachtens Boek 2 BW toegekende vennootschapsrechtelijke (zeggenschaps)bevoegdheden door aandeelhouders kwalificeert immers niet als (mede)beleidsbepaling. Met het uitoefenen van de wettelijke toegekende bevoegdheden an sich begeeft de aandeelhouder zich mijns inziens per definitie niet op het terrein van het bestuur. Pas wanneer de wettelijke bevoegdheden worden overschreden, de aandeelhouder de bestuursmacht naar zich toetrekt – dus daadwerkelijk de bestuurstaak uitoefent – en het bestuur zijn wil oplegt, kan de aandeelhouder als (mede)beleidsbepaler worden aangemerkt.19

Ten slotte overweegt de wetgever dat ook een belangrijke adviseur (mede) beleidsbepaler in de zin van artikel 106d Fw kan zijn. Daartoe wordt verwezen naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat een adviseur die door zijn adviezen een belangrijke invloed had op beslissingen van het bestuur, deelnam aan bestuursvergaderingen en werknemers aannam en ontsloeg, gelijk te stellen was aan een formeel bestuurder.20 Ook hierbij dient mijns inziens de kanttekening te worden geplaatst dat een derde zoals een adviseur pas als (mede)beleidsbepaler kan worden aangemerkt wanneer de positie als buitenstaander wordt verlaten en de grenzen van de opdracht worden overschreden, waarbij de bestuurstaak in feite wordt overgenomen, althans naast en al dan niet in samenspraak met de formele bestuurders wordt uitgeoefend.21