7.6.6 Stellen en substantiëren

In HR 28 november 1978, NJ 1979/102 m.nt. Van Veen is geoordeeld dat voor het slagen van een verweer met betrekking tot het onrechtmatig verkregen zijn van een bewijsmiddel niet de eis mag worden gesteld dat de daaraan ten grondslag gelegde feiten zijn ‘gebleken’: genoegzaam is dat deze ‘aannemelijk zijn geworden’.1 Aanwijzingen dat deze regel zijn gelding zou hebben verloren of niet tevens zou gelden bij een beroep op een ander rechtsgevolg zoals deze inmiddels zijn opgesomd in art. 359a Sv, ben ik niet tegengekomen.

Het ligt in het algemeen op de weg van de verdediging om feiten te stellen op grond waarvan een bepaald rechtsgevolg door haar wordt ingeroepen. Als dat rechtsgevolg al niet uit de gestelde feiten kan volgen, dient het verweer te worden verworpen en is nader onderzoek niet nodig. Indien dat rechtsgevolg wel uit de gestelde feiten zou kunnen volgen, moet worden onderzocht of de gestelde feiten aannemelijk zijn geworden. In dat proces heeft niet alleen de rechter, maar ook de verdediging en het OM een taak, waarvan de aard en omvang mede afhankelijk is van de vraag wie het beste in de gelegenheid is de benodigde gegevens te verschaffen.

Welke feiten aannemelijk moeten worden en daarmee de aard en omvang van de stelplicht van de verdediging, wordt primair bepaald door de inhoud van de maatstaf die geldt voor de toepassing van het door haar bepleite rechtsgevolg. Indien de verdediging bijvoorbeeld meent dat het OM niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens vormfouten bij de opsporing, dan zal zij – conform de daarvoor in het standaardarrest geformuleerde maatstaf – moeten stellen dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan en de feiten en omstandigheden moeten aanvoeren waarop haar opvatting berust dat aan deze maatstaf is voldaan. In zijn noot onder het Zwolsmanarrest, waarin de voormelde maatstaf zijn oorsprong vindt, sprak Schalken van een ‘vingerwijzing’ dat ‘verweren die tot nietontvankelijkheid van het OM strekken, (…) in de rechtszaal niet te hooi en te gras [moeten] worden opgeworpen, maar ondersteund worden met aannemelijke gronden waarop de overheid ernstig in gebreke zou zijn gebleven’. Schalken concludeerde dat de bewijslast voor de verdediging dus is verzwaard. 2

De stelplicht en vereiste mate van substantiëring van een verweer staan dus sterk onder invloed van de door de Hoge Raad geformuleerde maatstaven. Indien bijvoorbeeld een striktere lijn wordt gevolgd door de Hoge Raad wat betreft het belang van de verdachte, of wat betreft de betekenis van het begrip nadeel in art. 359a Sv, dan zal de verdediging daaraan gehoor moeten geven door te stellen en feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit de kan volgen welk nadeel de verdachte heeft ondervonden als gevolg van een vormverzuim of op welke wijze hij daardoor in enig rechtens te respecteren belang is geschaad. In gevallen waarin voor de hand ligt dat de verdachte nadeel ondervond of in zijn belangen is geschaad, bijvoorbeeld als het gaat om inbreuken op door art. 6 EVRM beschermde belangen, behoeven de eisen aan substantiëring van een verweer in dit opzicht niet hoog te zijn; in gevallen waarin dat niet op het eerste gezicht duidelijk is, kan de verdediging hiervan meer werk moeten maken.