5.5.1 De vaststellingsovereenkomst

Wanneer een concern bij het aangaan van concernfinanciering onvoldoende heeft afgesproken om regresaanspraken tussen (uitgevaren) concernvennootschappen te voorkomen, kan de vaststellingsovereenkomst uitkomst bieden.1 Het bestuur van de regresgerechtigde vennootschappen en hen die de aandelen van de concernvennootschappen mogen vervreemden kunnen de hoogte van de aanspraak uit regres vaststellen.2 Bij het overeenkomen van de omvang van het regres moeten voornoemde partijen rekening houden met de schuldeisers die geen partij zijn bij de vaststellingsovereenkomst. Deze groep schuldeisers kan bij benadeling als gevolg van de vaststellingsovereenkomst, onder omstandigheden, de betroffen rechtshandeling aantasten met een actio Pauliana. Het is daarom belangrijk voor partijen om de belangen van deze schuldeisers mee te wegen bij het bepalen van de omvang van het regres. Het probleem hierbij is de moeilijkheid om de mate van benadeling van dergelijke crediteuren in te schatten.3

In de literatuur is geopperd dat een vaststellingovereenkomst over de wijze van het berekenen van de draagplicht gewoonlijk niet kan worden aangetast met een beroep op de actio Pauliana. De gedachte is dat er geen vaststaande methode voor het bepalen van de interne draagplicht is en dat een vaststellingovereenkomst alleen voorziet in het mitigeren van rechtsonzekerheid over de manier waarop de draagplicht wordt bepaald. Het is met andere woorden niet zo dat een schuldeiser in een slechtere verhaalspositie komt als gevolg van de vaststellingsovereenkomst, er is namelijk geen op voorhand vaststaande maatstaf met bijbehorende verhaalspositie waarvan wordt afgeweken. Het sluiten van een dergelijke overeenkomst zou zelfs toelaatbaar zijn aan de vooravond van het faillissement van één van de hoofdelijke schuldenaren.4

Voor het succes van een herstructurering kan het wenselijk zijn om een vaststellingsovereenkomst te sluiten over de omvang van het regres of de manier waarop de draagplicht wordt bepaald. Dit is een begrijpelijk en een redelijk belang. Tegelijkertijd betekent dit niet dat de belangen van derden die niet bij overeenkomst zijn betrokken niet moeten worden gewogen. Het kan zeer wel zijn dat de belangen van deze derden baat hebben bij de herstructurering en dat de vaststellingsovereenkomst hun belangen per saldo niet negatief beïnvloed. Dit is echter niet per definitie zo. Ook wanneer alleen een methode voor het bepalen van de draagplicht wordt overeengekomen, kunnen de belangen van derden negatief worden aangetast. Partijen kunnen overeenkomen om af te wijken van de rangorde bij draagplicht, dit kan in het specifieke geval slecht uitpakken voor een derde. Ook kan de derde de verwachting hebben dat conform vigerend recht de verdeling van de draagplicht plaatsvindt op grond van de restregel, de draagplicht voor gelijke delen. Wanneer partijen in het zicht van faillissement een alternatief afspreken, kan dit gevolgen hebben voor de verhaalspositie van deze derde. Het maken van een afspraak over de wijze waarop de draagplicht wordt bepaald, schurkt toch wel heel dicht aan tegen het maken van een afspraak over de draagplicht. Immers, de draagplicht is het resultaat van de wijze waarop dit is bepaald.

De vaststellingovereenkomst kan ervoor zorgen dat partijen tussen hen bestaande (latente) regresaanspraken zo regelen dat de uitvarende vennootschap gevrijwaard blijft van regresaanspraken. Echter, wanneer het faillissement van één van de betrokken partijen aanstaande is, moet mijns inziens toch rekening worden gehouden met de belangen van derden. Ook wanneer de vaststellingsovereenkomst alleen gaat over de manier waarop de draagplicht wordt vastgesteld.