VII.3.5.4 De disculpatiemogelijkheid van art. 2:139/249 BW

Het disculpatieregime van art. 2:139/249 BW is een vreemde eend in de bijt. De niet-uitvoerende bestuurder ontloopt reeds aansprakelijkheid indien hij aantoont dat hem persoonlijk geen verwijt treft van de misleiding. Het treffen van maatregelen is voor een succesvolle disculpatie niet vereist. Op het eerste gezicht lijkt de ruimte voor disculpatie derhalve groter te zijn dan bij aansprakelijkheid op grond van art. 2:9 of art. 2:138/248 BW. De aansprakelijkheid van art. 2:139/249 BW wordt door Kroeze echter geduid als een ‘quasi-risicoaansprakelijkheid’.1 Heeft disculpatie daadwerkelijk zo veel voeten in de aarde?

Zoals ik in § VI.2.2 al schreef, is de externe financiële verslaggeving onderdeel van de algemene gang van zaken in de zin van art. 2:9 lid 2 BW. Dit houdt in dat iedere bestuurder daar verantwoordelijkheid voor draagt. Voor de jaarrekening volgt dit overigens ook expliciet uit de wet. Uit art. 2:101/210 lid 1 BW leid ik af dat het opmaken van de jaarrekening bij bestuursbesluit geschiedt.2 Het tweede lid van art. 2:101/210 BW schrijft vervolgens voor dat de jaarrekening door iedere bestuurder wordt ondertekend.3 Anders dan Croiset van Uchelen, meen ik dan ook niet dat een beroep op de taakverdeling de niet-uitvoerende bestuurder uit de nesten helpt.4

Dat een beroep op de taakverdeling weinig zinvol is, wil niet zeggen dat de niet-uitvoerende bestuurder zonder meer aansprakelijk is. De toelichting leert dat de disculpatiemogelijkheid is opgenomen, omdat de algemene vergadering wijzigingen in de jaarrekening kan opnemen. Het is tenslotte niet het bestuur, maar de algemene vergadering die jaarrekening definitief vaststelt.5 Brengt de algemene vergadering wijzigingen aan in de jaarrekening nadat de niet-uitvoerende bestuurder de jaarrekening heeft ondertekend, dan kan hij zich dus met succes aan aansprakelijkheid ex art. 2:139/249 BW onttrekken.6 Verder bestaat voor disculpatie ruimte indien de niet-uitvoerende bestuurder expliciet heeft aangegeven dat hij niet achter de gepresenteerde financiële stukken of cijfers staat en derhalve geen handtekening heeft gezet.7 Nam hij om die reden ontslag, dan baat een beroep op de disculpatiemogelijkheid hem volgens mij ook.8 Voor een succesvolle disculpatie is namelijk niet vereist dat de niet-uitvoerende bestuurder maatregelen heeft getroffen.

Biedt art. 2:139/249 BW dan geen enkele ruimte om met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder rekening te houden? Bulten beantwoordt deze vraag ontkennend. Zij meent dat de verantwoordelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder in het licht van zijn beperkte taak behoort te worden beschouwd.9 Ik zie dat niet anders. Zoals ik in § VII.3.2.5 al betoogde, ben ik van mening dat een disculpatieberoep moet worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Dit betekent dat steeds rekening moet worden gehouden met de expertise en de informatiepositie van de niet-uitvoerende bestuurder, ook als de aangelegenheid waarop het onbehoorlijke bestuur is gebaseerd de algemene gang van zaken betreft. Maakt de niet-uitvoerende bestuurder geen deel uit van de auditcommissie, dan mag hij in beginsel vertrouwen op de informatie die van een medebestuurder met specialistische financiële kennis afkomstig is.10 Is niet alleen de derde, maar ook de niet-uitvoerende bestuurder misleid, dan zou hij met succes een beroep op de disculpatiemogelijkheid moeten kunnen doen.11

Mag de niet-uitvoerende bestuurder afgaan op de goedkeurende accountantsverklaring? Ik beantwoord deze vraag niet zonder meer bevestigend. Een goedkeurende accountantsverklaring biedt mijns inziens weinig houvast. Zo’n verklaring zegt niets meer en niets minder dan dat de jaarrekening een ‘getrouw beeld’ geeft.12 Wanneer er iets niet in de haak is, zal de niet-uitvoerende bestuurder verder moeten graven. Wederom geldt dat van een lid van de auditcommissie meer mag worden verwacht dan van een niet-uitvoerend bestuurder die geen zitting heeft in die commissie. Heeft de niet-uitvoerende bestuurder zijn toezichthoudende taak behoorlijk vervuld en voldoende onderzoek naar de juistheid van de financiële verslaggeving gedaan, dan behoort hij mijns inziens aan aansprakelijkheid te ontkomen.13

Commissarissen lijken er beter van af te komen. Niet alleen zijn zij op grond van art. 2:150/260 BW slechts hoofdelijk aansprakelijk voor een misleidende jaarrekening.14 Ook hun disculpatiemogelijkheid lijkt ruimer. Zo is de gedachte dat commissarissen wél mogen afgaan op de goedkeurende verklaring van de accountant.15 Althans, commissarissen van niet-beursvennootschappen. Zoals Van Ginneken terecht signaleert, neemt de verantwoordelijkheid van commissarissen van beursvennootschappen op het gebied van financiële verslaggeving steeds verder toe.16 Dit geldt juist en temeer voor de leden van de auditcommissie.17

In de literatuur gaan stemmen op om de aansprakelijkheid van de niet-uitvoerende bestuurder te beoordelen aan de hand van de regeling die voor commissarissen geldt.18 Gelet op hetgeen ik hiervoor schreef, acht ik dat niet nodig. Bovendien meen ik dat de niet-uitvoerende bestuurders en de commissarissen niet zonder meer over één kam kunnen worden geschoren. Zeker niet op dit gebied. Zo zijn de niet-uitvoerende bestuurders, anders dan de commissarissen, primair verantwoordelijk voor het bestuursverslag en de tussentijdse cijfers.19 Dat dit onderscheid doorwerkt in de aansprakelijkheidsregeling, vind ik niet bezwaarlijk. Mijns inziens biedt de disculpatiemogelijkheid van art. 2:139/249 BW voldoende ruimte om met de bijzondere positie van de niet-uitvoerende bestuurder rekening te houden. Bij de beoordeling van een disculpatieverweer moet naar mijn mening steeds gewicht worden toegekend aan de informatiepositie en de expertise van de niet-uitvoerende bestuurder. Een disculpatieverweer van een niet-uitvoerend bestuurder die geen lid is van de auditcommissie zou hierdoor over het algemeen kansrijker moeten zijn dan een disculpatieverweer van een uitvoerend bestuurder.