7.6.4 Voorspelbaarheid van kosten

Voor partijen in een conflict zijn niet alleen de absolute tijd en kosten van belang, maar ook de voorspelbaarheid daarvan. Wanneer er totaal geen zicht is op hoe lang een proces zou kunnen gaan duren en hoeveel het gaat kosten, zal dit voor veel burgers en het midden- en kleinbedrijf een reden zijn om niet snel in een dergelijk 'project' te stappen, tenzij de kans op een grote positieve uitkomst echt hoog is of wanneer de lasten (grotendeels) op bijvoorbeeld een rechtsbijstand-verzekeraar kunnen worden afgeschoven.

De beschrijving van het Canadese systeem door Knutsen laat een schrikbarend beeld zien van wat er gebeurt als te veel onzekerheid bestaat over wie de kosten van het proces moet dragen. Het Canadese systeem geeft de rechter een ruime vrijheid bij het nemen van kostenbeslissingen en veel factoren om rekening mee te

houden:1

Volgens Knutsen wordt door deze onzekerheid de everyday litigant, een burger met eigen huis en modaal inkomen, uit het systeem geweerd. Het civiele proces blijft slechts toegankelijk voor de allerarmsten bij wie niets te halen valt en bij de rijken en verzekerden die een procedure kunnen betalen.3 Knutsens conclusie is echter niet dat de Canadese kostenconsequenties ten aanzien van gedrag moeten worden afgeschaft, maar dat de waarde van de consequenties voorspelbaar moet zijn.4 Volgens Hodges, Vogenauer & Tulibacka is het probleem van onvoorspelbaarheid van kosten een algemener probleem van met name common law-landen en dus niet alleen van Canada.5

De geïnterviewde Nederlandse rechters noemden de rechtszekerheid als belangrijke reden voor terughoudendheid met kostenconsequenties. Een deel van hen relateerde dat aan de notie dat het liquidatietarief nu eenmaal is afgesproken ('afspraak is afspraak'), maar enkele rechters hadden ook het fundamentele bezwaar dat kostenconsequenties ten aanzien van gedrag an sich leiden tot willekeur en daarmee tot rechtsonzekerheid.6

Duidelijk is dat hoe meer factoren de uiteindelijke allocatie van kosten bepalen, hoe minder voorspelbaar die allocatie en daarmee de totaalkosten per partij zullen zijn. Kostenconsequenties ten aanzien van gedrag naast kostenconsequenties ten aanzien van gelijk leiden dus tot onvoorspelbaardere kosten-beslissingen. Anderzijds past hier de kanttekening bij dat van onvoorspelbaarheid ook sprake is, wanneer een partij ongestraft gedrag mag vertonen dat onnodige kosten en vertraging bij de wederpartij neerlegt. Die wederpartij zal dan immers de slordigheden en chicanes van de verstorende partij lijdzaam moeten ondergaan. Dit effect is paradoxaal: een passieve, voorspelbare rechter kan juist tot onvoorspelbaarheid voor partijen leiden, doordat die bij elkaar negatieve externe effecten mogen neerleggen.

Voorspelbaarheid is niet als vijfde criterium in het toetsingskader opgeno-men,7 maar het is wel een factor die invloed heeft op de vier gehanteerde criteria: tijd, kosten, procedurele kwaliteit en kwaliteit van uitkomsten.8 Zo kan onvoorspelbaarheid een negatief effect hebben op de uitkomsten, omdat risicoaverse partijen geen procedure durven te beginnen of halverwege in hun nadeel schikken. Ook op indicatoren van procedurele kwaliteit, zoals controle over het proces en de beslissing en corrigeerbaarheid van fouten, heeft onvoorspelbaarheid een negatief effect. Verder is onvoorspelbaarheid van kosten voor risicoaverse partijen op zichzelf een kostenpost: het bestaan van verzekeringen laat zien dat burgers premies willen betalen om onzekerheden af te dekken. Daarnaast zullen verzekeringspremies ook betaalbaarder worden als de proceskosten vooraf beter kunnen worden voor-speld.9 Ten slotte geven onduidelijkheden ruimte voor discussie, wat leidt tot satellite litigation, hetgeen weer extra tijd en kosten tot gevolg heeft.

De bijdrage van kostenconsequenties aan een hogere kwaliteit van het burgerlijk proces staat of valt dus mede door de mate waarin voorspelbaarheid wordt bereikt. Bij de bespreking van het huidige Nederlandse systeem en de mogelijke aan het buitenland ontleende alternatieven zal aan dit punt daarom de nodige aandacht worden besteed.