15.2.2.4 Is art. 10d Wet VPB 1969 in overeenstemming met het arbitrageverdrag en de regeling voor onderling overleg?

Het arbitrageverdrag beoogt de afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen. Het verdrag is van toepassing wanneer de winst in twee lidstaten wordt belast omdat het arm’s lengthbeginsel of de zelfstandigheidsfictie niet in acht is genomen. De betreffende onderneming kan haar zaak dan voorleggen aan de bevoegde autoriteit van de lidstaat waarvan zij inwoner is of waarin haar vaste inrichting is gelegen. Is de bevoegde autoriteit zelf niet in staat om tot een bevredigende oplossing te komen en komt het bezwaar van de onderneming haar gegrond voor dan voorziet het arbitrageverdrag in eerste instantie in een regeling voor onderling overleg tussen de desbetreffende staten. Komen de staten er binnen twee jaar niet uit dan voorziet het verdrag in een arbitrageprocedure die moet leiden tot de afschaffing van de dubbele belasting.

Wanneer de dubbele belastingheffing optreedt als gevolg van de toepassing van een thin capitalisationregel kan een belastingplichtige zijn zaak voorleggen aan de bevoegde autoriteiten van zijn staat. Het hangt dan af van de uitleg die de bevoegde autoriteiten geven aan het arm’s length criterium of zij bereid zullen zijn om een onderling overlegprocedure op te starten.

Het arm’s length-beginsel is neergelegd in art. 4, lid 1, Arbitrageverdrag. De tekst van art. 4, lid 1, Arbitrageverdrag is nagenoeg identiek aan de tekst van art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag. In art. 3, lid 2, Arbitrageverdrag is bepaald dat een uitdrukking die in het Arbitrageverdrag niet nader is omschreven, dezelfde betekenis heeft als in het belastingverdrag tussen de betrokken lidstaten, tenzij het zinsverband anders vereist. Stemt de bepaling over gelieerde ondernemingen in een belastingverdrag tussen de betrokken lidstaten overeen met art. 4, lid 1, Arbitrageverdrag, dan volgt hier naar mijn mening uit dat beide bepalingen dezelfde betekenis hebben.

De vraag of de bepaling over gelieerde ondernemingen in de belastingverdragen in de weg kan staan aan nationale thin capitalisationregels moet per belastingverdrag worden beantwoord. Ten aanzien van het arbitrageverdrag zal daarom eveneens per geval moeten worden bezien of het arm’s length-beginsel betrekking heeft op regels tegen onderkapitalisatie.

Is art. 4, lid 1, arbitrageverdrag van toepassing op art. 10d en heeft Nederland deze bepaling in strijd met het arm’s length-beginsel toegepast dan zal de uitkomst van de arbitrageprocedure zijn dat de verplichting om de dubbele heffing weg te nemen op Nederland rust. Nederland zal dan alsnog aftrek van de rente moeten verlenen.

Is art. 10d in overeenstemming met het arm’s length-beginsel toegepast dan heeft Nederland de renteaftrek terecht geweigerd. De verplichting om de dubbele heffing weg te nemen, rust in dat geval op het land van de crediteur. Het land van de crediteur is verplicht om de rente voor de toepassing van zijn nationale moeder-dochterregime te behandelen als dividend. De dubbele heffing wordt dan weggenomen als ten aanzien van het dividend aan de voorwaarden van het moeder-dochterregime van het land van de crediteur wordt voldaan.

Art. 25 OESO-modelverdrag voorziet in een regeling voor onderling overleg. In het kader van de onderlingoverlegprocedure kan bijvoorbeeld worden gesproken over de economisch dubbele belastingheffing die het gevolg kan zijn van een thin capitalisationregel. Art. 25 OESO-modelverdrag verplicht de staten echter niet om tot overeenstemming te komen.