4.2.2.2 Achterstelling onvoldoende voor objectivering

110. Bij veel overeenkomsten van achterstelling is de senior partij.1 Als die overeenkomst zijn positie beïnvloedt is dat invloed van de overeenkomst op de positie van een contractspartij. Dat is geen reden voor een bijzondere uitlegmaatstaf.

Er komen echter ook overeenkomsten van achterstelling voor waarbij de senior geen partij is, maar die voor de senior wel gevolgen kunnen hebben. Ook dit is op zichzelf geen reden voor een bijzondere uitlegmaatstaf.

111. Dat blijkt ten eerste uit het arrest Curatoren Habo/Besix.2 Dat betrof een lening waarvan slechts was overeengekomen dat die was achtergesteld. De partijen hadden die afspraak niet verder uitgewerkt, omdat de schuldenaar van de achtergestelde vordering failliet werd verklaard voordat zij daaraan toekwamen. Vervolgens beriep de achtergestelde schuldeiser zich op verrekening met zijn achtergestelde vordering. Daardoor kwam de vraag op of de achterstelling aan die verrekening in de weg stond.

Het hof had bij de beantwoording van die vraag de achterstellingsovereenkomst uitgelegd met toepassing van de Haviltex-norm.3 Het cassatiemiddel bepleitte een andere uitlegmaatstaf. Volgens het middel moest de achterstellingsovereenkomst objectief worden uitgelegd omdat met name de andere schuldeisers belang hadden bij de naleving daarvan en daar aanspraak op kunnen maken. Bovendien betoogde het middel dat de achterstelling een derdenbeding vormde ten behoeve van de overige schuldeisers van Habo.4 Daardoor zouden de seniorschuldeisers partij zijn geworden bij de achterstellingsovereenkomst. Daarom moesten, vol gens het middel, de bewoordingen van de achterstellingsovereenkomst van doorslaggevende betekenis zijn.

De Hoge Raad maakte echter korte metten met dit cassatiemiddel. In cassatie werd aangenomen dat het een overeenkomst van achterstelling in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW betrof.5 De Hoge Raad overwoog dat het hof terecht het Haviltex-criterium had toegepast, ook als de achterstelling als derdenbeding gekwalificeerd had moeten worden.6 De invloed van een overeenkomst van achterstelling in de zin van artikel 3:277 lid 2 BW op de positie van de senior is dus op zichzelf onvoldoende reden om overeenkomsten van achterstelling objectief uit te leggen.

Uit het arrest Curatoren Habo/Besix wordt soms – ten onrechte – afgeleid dat overeenkomsten van achterstelling steeds subjectief moeten worden uitgelegd.7 Uit dit arrest volgt slechts dat een eigenlijke achterstelling op zichzelf onvoldoende reden is om over te gaan tot objectieve uitleg.8 Er waren in deze zaak geen andere omstandigheden die aanleiding gaven tot objectieve uitleg. Als andere omstandigheden dan de eigenlijke achterstelling daar aanleiding toe geven moet een overeenkomst van achterstelling wel objectief worden uitgelegd.9

112. Het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Curatoren Habo/Besix past bij de verhouding van derden tot een overeenkomst van achterstelling gesloten tussen de schuldenaar en de juniorschuldeiser. Dat kan op twee manieren worden geïllustreerd.

Ten eerste sluit het arrest Curatoren Habo/Besix aan bij eerdere jurisprudentie over de uitleg van cessie- en pandaktes.10 Met een verpanding of cessie geven twee partijen hun verhouding tot een goed vorm. Dat heeft gevolgen voor derden zoals de schuldeisers van de pandgever respectievelijk vervreemder, omdat de verpanding of cessie tegen hen kan worden ingeroepen.11 De Hoge Raad acht dat echter onvoldoende reden om over te gaan tot objectieve uitleg.12 De cessie of verpanding bepaalt immers niet direct de vorderingen of schulden van derden.13 Met de cessie of verpanding geven de partijen bij de akte primair hun relatie tot de overgedragen of verpande vordering vorm.14 Dat heeft slechts indirect effect jegens derden. Een derde kan dus slechts bescherming zoeken in algemene leerstukken van derdenbescherming zoals in de artikelen 3:35, 3:36 en 3:94 BW en de actio Pauliana.15

Ten tweede, en misschien beter, kan het arrest Curatoren Habo/Besix worden bezien tegen de achtergrond van wat Wibier het ‘realiteitsbeginsel’ noemt.16 De kern daarvan is dat derden die buiten de relatie tussen twee partijen staan die relatie hebben te nemen zoals zij die aantreffen. Buitenstaanders moeten een vordering dus nemen zoals die door de schuldeiser en schuldenaar is vormgegeven.17 De vordering bestaat immers niet in een andere vorm. Dit idee kan ook worden toegepast op achterstellingen die de juniorvordering vormgeven. Daaronder vallen eigenlijke achterstellingen en achterstellingen die aan de juniorvordering een opschortende voorwaarde of tijdsbepaling verbinden.18

Dit realiteitsbeginsel heeft ook gevolgen voor de uitleg van de rechtshandelingen die de vordering bepalen. Derden die rechten willen ontlenen aan de vordering moeten accepteren dat die bestaat zoals die door de schuldeiser en de schuldenaar daarvan is vormgegeven. Daaronder valt ook de uitleg die tussen schuldeiser en schuldenaar geldt van hun onderlinge verklaringen en overeenkomsten.19 Dat geldt bijvoorbeeld voor een beslaglegger of pandhouder die een vordering wil uitwinnen. Die beslaglegger of pandhouder moet de rechtshandelingen die de vordering vormgeven uitleggen zoals dat tussen de oorspronkelijke schuldeiser en diens schuldenaar moet gebeuren.20

Als de rechtshandelingen van de partijen die de vordering vormgeven subjectief moeten worden uitgelegd, dan bestaat de vordering slechts in de vorm die met die subjectieve uitleg wordt vastgesteld. Ook de buitenstaander die de vordering probeert uit te winnen, de pandhouder of beslaglegger, kan geen andere vordering incasseren dan de vordering die de oorspronkelijke schuldeiser en de schuldenaar hebben vormgegeven.21 Op dezelfde manier beredeneert Schelhaas dat de wijze van uitleg van een overeenkomst niet verandert als die overeenkomst door contractsovername overgaat.22 Ook de contractsovernemer is dus gebonden aan de uitleg van de overeenkomst die tussen de oorspronkelijke partijen gold, de overeenkomst bestaat niet in een andere vorm.

Hetzelfde geldt voor de verhouding van de senior tot de achterstelling in een overeenkomst tussen de junior en de schuldenaar. Hij staat daarbuiten en heeft die verhouding te accepteren zoals die tussen de schuldenaar en de junior geldt, inclusief de bijpassende uitlegmaatstaf.

Dit argument is doorslaggevend voor de verhouding van de senior tot een overeenkomst van achterstelling gesloten tussen de junior en de schuldenaar. Die overeenkomst ziet immers niet op de verhouding van derden tot de juniorvordering als object van rechten, zoals een cessie- of pandakte.23 Een overeenkomst van achterstelling tussen de junior en de schuldenaar geeft de juniorvordering vorm.24 Daarbij past dat die overeenkomst wordt uitgelegd met de uitlegmaatstaf die geldt voor overeenkomsten tussen de junior en de schuldenaar.

De achterstelling is op zichzelf dus onvoldoende reden om een bijzondere uitlegmaatstaf te hanteren. Dat kan anders zijn bij sommige specifieke vormen van een achterstelling.25