Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid (IVOR nr. 106) 2017/4.18:4.18 Art. 2:11 BW en het moment van ontstaan van de aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW

Art. 2:11 BW, doorgeefluik van bestuurdersaansprakelijkheid (IVOR nr. 106) 2017/4.18

4.18 Art. 2:11 BW en het moment van ontstaan van de aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De aansprakelijkheid op grond van art. 2:138/248 BW treedt in op het moment van faillissement van een vennootschap.1

In dit kader wijs ik op een aan het Gerechtshof Arnhem voorgelegde kwestie waarin dat Hof overweegt dat de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 1 BW aansprakelijk is voor het tekort in het in die zaak aan de orde zijnde faillissement. Deze aansprakelijkheid rust volgens het Hof krachtens het bepaalde in art. 2:11 BW tevens hoofdelijk op de tweedegraads bestuurder, aangezien hij op het tijdstip van “faillietverklaring” van de bestuurde vennootschap bestuurder van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder was.2

Indien een tweedegraads bestuurder ontslag neemt (vlak) vóór het faillissement van de bestuurde vennootschap, kan de curator op grond van de letterlijke tekst van art. 2:11 BW (gelezen in samenhang met art. 2:138/248 BW) de betreffende (inmiddels gewezen) tweedegraads bestuurder niet met kans op succes aansprakelijk stellen. Hij is namelijk ten tijde van het ontstaan van de aansprakelijkheid – op het moment van faillissement – geen bestuurder meer.3 Het is onaannemelijk dat alleen die bestuurders aansprakelijk kunnen worden gesteld die deze hoedanigheid ten tijde van het uitspreken van het faillissement (nog) bezaten. Het zou het rechtsgevoel niet bepaald bevredigen indien bestuurders met het faillissement in zicht hun dreigende aansprakelijkheid zouden kunnen afwenden door terstond af te treden.4 De ontstaansgrond van de onderhavige aansprakelijkheid ex art. 2:138/248 BW is namelijk (mede) gelegen in het aan het faillissement voorafgaande kennelijk onbehoorlijk bestuur. Om die reden – die in lijn ligt met de ratio van de Derde Misbruikwet – ben ik van mening dat onder “het moment van het ontstaan van de aansprakelijkheid” niet slechts het moment van het faillissement zelf valt, maar tevens de aan dat faillissement voorafgaande periode van kennelijk onbehoorlijk bestuur.5 De wetgever had in het kader van art. 2:138/248 BW deze bedoeling met betrekking tot de gewezen eerstegraads bestuurder.6 Men kan deze bestuurder aansprakelijk houden indien het onbehoorlijk bestuur tijdens zijn bestuursperiode plaats heeft gevonden. Art. 2:138/248 BW dient mijns inziens derhalve zo te worden uitgelegd dat ieder die in de periode van drie jaren onmiddellijk voorafgaand aan het faillissement op enig moment bestuurder is geweest, met kans op succes aansprakelijk kan worden gesteld.7

Ten aanzien van de tweedegraads bestuurders kan de “abstractietheorie” worden toegepast. Er dient gekeken te worden naar de juridische situatie zoals die zou zijn indien de eerste bestuurslaag ontbreekt. Om die reden ben ik van mening dat (ook) ten aanzien van tweedegraads bestuurders dient te gelden dat zij in beginsel aansprakelijk zijn via artt. 2:138/248 jo. 2:11 BW indien het onbehoorlijk bestuur heeft plaatsgevonden tijdens de periode dat zij bestuurders waren.8 Ik betrek derhalve de tijdspanne waarin het kennelijk onbehoorlijk bestuur optreedt mede bij het ontstaan van de aansprakelijkheid. Personen die zich vóór het tijdstip van de onbehoorlijke taakvervulling hebben teruggetrokken als bestuurders vallen mijns inziens niet onder de reikwijdte van art. 2:138/248 BW. Overigens ben ik van mening dat het niet herstellen binnen de driejaarsperiode van onbehoorlijk bestuur dat vóór die periode heeft plaatsgevonden, weer onbehoorlijk bestuur kan vormen, maar dat doet niet af aan het vorenstaande.9

Voor mijn interpretatie van de temporele reikwijdte vind ik steun in jurisprudentie.

In een zaak van de Rechtbank Zutphen d.d. 14 november 200810 bijvoorbeeld gaat de rechtbank in op de temporele reikwijdte van art. 2:11 BW. De rechtbank beoordeelt of de tweedegraads bestuurder aannemelijk heeft gemaakt dat hij niet via art. 2:11 BW aansprakelijk te houden valt voor de in die zaak aan de orde zijnde boedelvordering. De rechtbank merkt in dat kader op dat de curator niet bestreden heeft dat de tweedegraads bestuurder geen bestuurder was van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder op het moment dat laatstgenoemde vennootschap de overnameovereenkomst sloot en gelden opnam van de G-rekeningen van de bestuurde vennootschappen. Dit betekent volgens de rechtbank dat in ieder geval summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de curator ingeroepen recht jegens de betreffende tweedegraads bestuurder is gebleken.

In een zaak voorgelegd aan de Rechtbank Midden-Nederland was sprake van twee gedaagden (natuurlijke personen) die beiden tweedegraads bestuurders waren (geweest) van een inmiddels in staat van faillissement verkerende vennootschap. Nadat de rechtbank heeft gewezen op de inhoud van artt. 2:248 lid 1 en 2:11 BW, overweegt de rechtbank dat indien vast komt te staan dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur als faillissementsoorzaak beide oud-bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort. Dat één van beide gedaagden heeft aangevoerd dat hij ten tijde van het faillissement geen bestuurder meer was, doet daaraan volgens de rechtbank niet af. Ingevolge art. 2:248 lid 6 BW kan de vordering worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. De bestuursperiode van de betreffende gedaagde valt – aldus de rechtbank – volledig binnen die periode.11 In een andere zaak (uit 2012) overweegt de Rechtbank Arnhem dat het kennelijk onbehoorlijk bestuur in die zaak – bestaande uit de schending van de boekhoudplicht – zich had voorgedaan in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement en dat de gedaagde op grond van art. 2:11 BW hiervoor hoofdelijk aansprakelijk is naast de rechtspersoon-bestuurder die geen verhaal biedt.12

Impliciet vloeit het vorenstaande (tevens) voort uit art. 2:138/248 lid 6 BW. Art. 2:138/248 lid 6 BW bepaalt namelijk dat de curator zijn vordering slechts kan instellen op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Art. 2:138/248 lid 6 BW geldt naar mijn mening niet alleen voor formeel bestuurders, maar eveneens voor eerstegraads (mede-)beleidsbepalers. Art. 2:138/248 lid 7 BW bevat namelijk een gelijkstelling van de (mede-)beleidsbepaler met een bestuurder “voor de toepassing van dit artikel”. Art. 2:11 BW brengt met zich dat dezelfde aansprakelijkheid als die rust op de rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler rust op de tweedegraads bestuurder.13 Ook de bestuurder van de eerstegraads rechtspersoon-(mede-)beleidsbepaler die zijn taak onbehoorlijk vervult in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement is mijns inziens derhalve “via” art. 2:11 BW aansprakelijk te houden.

Een bestuurder die vóór het plaatsvinden van het onbehoorlijk bestuur is afgetreden, is niet aansprakelijk.14 Een bestuurder kan zich aan die aansprakelijkheid echter niet onttrekken door pas direct voorafgaand aan het faillissement (doch tijdens het bestaan van het onbehoorlijk bestuur) af te treden.15 Indien een bestuurder slechts korte tijd bestuurder is ten tijde van de periode van onbehoorlijk bestuur kan hij wellicht de rechter verzoeken de individuele matigingsbevoegdheid van art. 2:138/248 lid 4 2e zin BW toe te passen. Dat artikel bepaalt namelijk dat de rechter het bedrag van de aansprakelijkheid van een afzonderlijke bestuurder kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, “gelet op de tijd gedurende welke die bestuurder als zodanig in functie is geweest in de periode waarin de onbehoorlijke taakvervulling plaats vond”.

Kortom: bij de uitleg van het begrip “ontstaan” in art. 2:11 BW dient te worden gekeken naar de bepaling waarop de aansprakelijkheid (van de eerstegraads bestuurder) berust.16 Niet alleen het daadwerkelijke ontstaan van de aansprakelijkheid (het faillissement), maar ook het onbehoorlijk bestuur (waaruit die aansprakelijkheid voortvloeit) tijdens de in art. 2:138/248 lid 6 BW vermelde periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement, vallen in mijn interpretatie onder “het ontstaan”. Misbruik van rechtspersoonlijkheid wordt – uitgaande van deze interpretatie – bestreden, aangezien tweedegraads bestuurders niet “ongestraft” in het zicht van een faillissement kunnen aftreden als bestuurders. Wat betreft de aansprakelijkheid die voortvloeit uit art. 2:138/248 BW geldt dat ook op de persoon die vóór het faillissement van de vennootschap is afgetreden als tweedegraads bestuurder aansprakelijkheid rust, indien het kennelijk onbehoorlijk bestuur waarvan aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is, is gepleegd tijdens diens bestuurderschap.17

Mijns inziens zijn in beginsel blijkens de huidige jurisprudentie op grond van art. 2:138/248 lid 1 BW (jo. art. 2:11 BW) aansprakelijk:

i)

de formeel bestuurders, (mede-)beleidsbepalers en quasi-bestuurders op het tijdstip dat de bestuurde rechtspersoon in staat van faillissement komt te verkeren, ook al maakten zij in de periode van de onbehoorlijke taakvervulling geen deel uit van het bestuur, c.q. bepaalden zij in die periode nog niet (mede) het beleid;

ii)

degenen die in de periode van de onbehoorlijke taakvervulling bestuurders, dan wel (mede-)beleidsbepalers, dan wel quasi-bestuurders waren;18 en

iii)

de tweedegraads bestuurders van de personen vermeld onder i) en ii).

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.