6.3.3.d.i Opties, converteerbare rechten en andere voorwaardelijke belangen

Bij de berekening van het kapitaalvereiste komt de vraag op of de OK rekening mag, of zelfs moet, houden met voorwaardelijke belangen.

Onder voorwaardelijke belangen versta ik alle rechten of andere instrumenten die onder voorwaarden recht geven op bestaande of nieuw uit te geven aandelen, waardoor bij de ‘uitoefening’ de verhoudingen in het geplaatste kapitaal veranderen.1 Te denken valt aan de rechten op nieuwe aandelen, zoals converteerbare obligaties, optiebewijzen (warrants) of reeds betaalbaar gestelde maar nog niet geïnde stockdividenden.2 Daarnaast gaat het om de voorwaardelijke overdracht van bestaande aandelen, bijvoorbeeld door de overdracht onder opschortende voorwaarden of de voorwaardelijke optie tot (terug)koop.

Door de ‘uitoefening’ van dergelijke rechten, kan het aandelenbelang van de uitkoper tot onder het vereiste percentage dalen. Gebeurt dit gedurende de procedure, dan moet de OK de uitkoper alsnog niet-ontvankelijk verklaren (§ 7.3.3 sub a). Interessanter zijn echter de gevallen waarbij voor of gedurende de uitkoopprocedure reeds voorzienbaar is dat de uitkoper (kort) nadien zijn belang geheel of gedeeltelijk verliest. Ik geef twee voorbeelden om dit te illustreren.3

In het eerste voorbeeld bestaat het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap uit 100 aandelen. A is houder van 97 aandelen. B houdt de overige drie aandelen. A is voornemens een gedeelte van zijn belang aan C te verkopen. Deze is echter alleen bereid de aandelen over te nemen indien B niet langer aandeelhouder is. A en C sluiten hiertoe een overeenkomst tot overdracht onder de opschortende voorwaarde dat A eerst B uitkoopt. Het resultaat is dus dat A een uitkoopprocedure start om alle aandelen te verwerven met enkel het doel om een deel daarvan direct weer te verkopen.

Het tweede voorbeeld betreft de situatie waarbij opties tot het nemen van aandelen uitstaan. Het geplaatste kapitaal van de doelvennootschap bestaat wederom uit 100 aandelen. A houdt 95 aandelen. B is houder van de overige vijf aandelen. B heeft jegens A een optie om drie aandelen van A terug te kopen. Bij de uitoefening hiervan daalt het belang van A tot onder de 95%. B kan deze optie echter pas verzilveren indien A niet langer aan bepaalde voorwaarden voldoet. Het is voorzienbaar dat dit binnen korte tijd het geval zal zijn. Om te voorkomen dat A zijn recht op uitkoop verliest, stelt hij direct een vordering tot uitkoop jegens B in. A verkrijgt hierdoor alle aandelen. Indien B vervolgens door uitoefening van zijn optie drie aandelen van A terugkoopt, kan laatstgenoemde als houder van 97 aandelen wederom een uitkoopprocedure beginnen.

Voldoet de uitkoper in beide voorbeelden wel aan het kapitaalvereiste van de uitkoopregeling? In de eerste situatie heeft hij namelijk een gedeelte van zijn 95%-belang al onder opschortende voorwaarde verkocht. In het tweede voorbeeld is het voorzienbaar dat het belang van de uitkoper binnen afzienbare tijd daalt tot onder het vereiste percentage. Is de gedwongen overdracht in deze gevallen wel gerechtvaardigd?

Deze kwestie doet zich overigens niet alleen voor ten aanzien van voorwaardelijke belangen. Ook indien in een parallel lopende procedure het aandelenbelang van de uitkoper wordt betwist, speelt dezelfde problematiek (hierna onder iv).