10.4.3 Consequenties van de (niet-)uitoefening van het ondervragingsrecht

In het voorgaande is ingegaan op de wettelijke en jurisprudentiële regels die het oproepen van getuigen normeren. De rechter mag naar nationale maatstaven een verzoek om het horen van getuigen gedaan voorafgaand aan of op de terechtzitting weigeren, indien hij dit niet in het belang van de verdediging of niet noodzakelijk acht (art. 288 lid 1 sub c en art. 315 lid 1 Sv). Welke toetsingsmaatstaf naar nationaal recht wordt aangelegd is – als gezegd – afhankelijk van het moment waarop het verzoek wordt gedaan. Wanneer een verzoek van de verdachte tot het horen van getuigen – op de juiste gronden – wordt afgewezen, kan de voor de verdachte belastende verklaring van die personen toch gebruikt worden voor het bewijs. De in het Nederlandse recht gehanteerde criteria van het verdedigingsbelang en het noodzaakcriterium worden namelijk mede ingevuld aan de hand van de eisen die het EHRM stelt aan het ondervragingsrecht.1 Echter, de vraag is wat de consequentie moet zijn als de verdediging wel conform de wettelijke regels om het horen van een bepaalde getuige heeft gevraagd, maar de getuige niet kan verschijnen bijvoorbeeld omdat hij is overleden of de getuige wel verschijnt maar zich beroept op zijn verschoningsrecht of anderszins weigert een verklaring af te leggen. Wat betekent dat voor het gebruik van door die personen in een eerdere fase afgelegde belastende getuigenverklaringen?

De Hoge Raad stelt zich in navolging van het EHRM op het standpunt dat het gebruik van verklaringen neergelegd in ambtsedige processen-verbaal in beginsel niet in strijd is met artikel 6 eerste lid en derde lid aanhef en onder d EVRM.2 Indien de verdachte of diens raadsman in een eerdere fase van het onderzoek de gelegenheid heeft gehad om vragen te stellen aan de getuige, dan kan de verklaring volgens de Hoge Raad voor het bewijs worden gebruikt.3 Het ligt anders op het moment dat de verdediging haar ondervragingsrecht in zijn geheel niet heeft kunnen uitoefenen. Dit laatste kan aan het gebruik van die verklaring voor het bewijs in de weg staan, nu het EHRM heeft bepaald dat het bewijs jegens een verdachte in beginsel niet solely or to a decisive extent mag steunen op verklaringen waarbij de verdediging niet de gelegenheid heeft gehad om het ondervragingsrecht uit te oefenen, tenzij het geleden nadeel door de verdediging voldoende is gecompenseerd doordat zij op andere wijze de betrouwbaarheid van de bewuste getuigenverklaring heeft kunnen toetsen en betwisten.4 Het ontbreken van een effectieve mogelijkheid voor de verdediging om een getuige te ondervragen, kan leiden tot een schending van het recht op een eerlijk proces. Van onverenigbaarheid met artikel 6 lid 3 sub d EVRM is naar het oordeel van de Hoge Raad geen sprake, indien die verklaring in voldoende mate steun vindt in andere bewijsmiddelen. Volgens de Hoge Raad is het reeds voldoende ‘als de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde feit wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal’. Het steunbewijs moet in dat geval betrekking hebben op de onderdelen van de voor de verdachte belastende verklaring die door hem zijn betwist.5

Vergelijking van de sole or decisive-regel zoals uiteengezet in § 4.5.3.2 met de Nederlandse bewijsminimumregels leert dat er overeenkomsten zijn. De sole or decisive-regel fungeert tot op zekere hoogte als een bewijsminimum voor bewijsmateriaal dat tot stand is gekomen zonder dat de verdediging haar ondervragingsrecht heeft kunnen effectueren. De rechter mag een positieve bewijsbeslissing namelijk in beginsel niet uitsluitend of in beslissende mate baseren op verklaringen van getuigen die de verdediging niet op enig moment in de procedure heeft kunnen ondervragen of wiens identiteit verborgen is gebleven. Voor gewone, niet-anonieme getuigen is dit een extra eis ten opzichte van het bewijsminimum neergelegd in artikel 342 lid 2 Sv. Immers, om te voldoen aan dit laatstgenoemde bewijsminimum hoeft volgens de Hoge Raad slechts sprake te zijn van een inhoudelijk verband tussen de dragende getuigenverklaringen en het bijkomend bewijs. Een daadwerkelijke bevestiging van de betrokkenheid van de verdachte bij het feit dat hem wordt tenlastegelegd, is niet vereist. Daar staat tegenover dat met de relativering van de sole or decisive-regel door het EHRM in Al-Khawaja & Tahery tegen het Verenigd Koninkrijk het bewijsminimum zoals kan worden ingelezen in artikel 6 lid 3 sub d EVRM wel een minder absoluut karakter heeft gekregen. Immers, onder bepaalde omstandigheden is compensatie voor het ontbreken van de mogelijkheid tot effectieve ondervraging mogelijk, ook in die gevallen waarin het bewijs tegen de verdachte in beslissende mate op de betwiste verklaring berust. Voorts geldt dat de verdediging wel op enig moment in de procedure om het horen van de getuige moet hebben gevraagd. Heeft de verdediging dit verzuimd dan kan de verklaring wel als sole or decisive bewijs worden gebruikt. Dit ligt anders voor de bewijsminimumregel van artikel 342 Sv, waarbij de mate van verdedigingsactiviteit hoogstens van invloed is op de omvang van de rechterlijke motiveringsplicht maar niet op de toepassing van het wettelijk minimum.6