6.3.4.2 Contractuele regeling van opzegging

312. Op grond van de wet is een geldlener bevoegd de geldlening op te zeggen en betaling van de geleende som binnen zes weken na opeising te vorderen, tenzij de overeenkomst van geldlening de opzegging nader regelt.1 Dat doet vrijwel iedere overeenkomst van geldlening. Daarin worden doorgaans aan de geldlener ruime bevoegdheden toegekend om de lening op te zeggen en vervolgens betaling te vorderen van de schuldenaar zodra de schuldenaar in verzuim is ten aanzien van enige verbintenis uit die overeenkomst.2

Een dergelijke opzegging is geen ontbinding van de overeenkomst van geldlening of anderszins directe beëindiging, maar een bijzondere wijze van uitvoering daarvan. De opzegging wijzigt het moment waarop de verbintenissen uit de overeenkomst van geldlening moeten worden nagekomen.3 De bevoegdheid tot opzegging van de lening is dus een bevoegdheid om eenzijdig het tijdstip van nakoming van de verbintenis tot terugbetaling te wijzigen. Die bevoegdheid ontleent de geldlener aan de overeenkomst van geldlening.

313. De ruime bevoegdheden van de geldlener om de geldlening op te zeggen en de vordering tot terugbetaling opeisbaar te maken worden beperkt door de achterstellingsovereenkomst en door de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Het eerste type beperkingen komt hier aan bod, het tweede in de volgende paragraaf.

De contractuele opzeggingsbevoegdheid van de achtergestelde lening kan in conflict komen met de achterstelling als de junior daarmee betaling van zijn vordering kan afdwingen voordat de senior is voldaan.

Dat is niet bij iedere achterstellingsovereenkomst het geval, omdat niet iedere achterstellingsovereenkomst de bevoegdheid tot opzegging van de geldlening aantast. Een overeenkomst waarin de junior zich enkel jegens de senior verbindt om de junior-geldlening niet op te zeggen heeft strikt genomen niet tot gevolg dat de junior daar niet langer toe bevoegd is. Die bevoegdheid betreft immers de relatie van de geldlener tot de schuldenaar en er bestaat een verschil tussen het opgeven van een bevoegdheid en een verbintenis om die in bepaalde gevallen niet uit te oefenen.4 Een dergelijke verbintenis is wel een sterke aanwijzing dat partijen ook de bevoegdheid tot opzegging hebben willen beperken.

Veel overeenkomsten van geldlening die een achterstelling bevatten scheppen wel een conflict tussen de bevoegdheid om de lening op te zeggen en de achterstelling. Idealiter regelt de overeenkomst van geldlening en achterstelling dit conflict. Die overeenkomst kan bijvoorbeeld bepalen dat de junior de door hem verstrekte lening wel kan opzeggen, maar dat de vordering tot terugbetaling daarvan niet opeisbaar is totdat de senior is voldaan. Andere mogelijkheden zijn dat de junior de geldlening alleen kan opzeggen als de senior ook tot opzegging en opeising is overgegaan, of dat hij dat alleen kan na toestemming van de senior of na melding aan de senior gevolgd door een wachtperiode. Het LMA-Model voor intercreditor overeenkomsten voorziet bijvoorbeeld in een dergelijke regeling.

Minder uitgebreide overeenkomsten van achterstelling, zoals de achterstellingsovereenkomsten van aandeelhoudersleningen of van verkopersleningen in het midden- en kleinbedrijf, regelen het conflict tussen de opzeggingsbevoegdheid en de achterstelling doorgaans niet, althans niet expliciet. In die gevallen kent de regeling van de geldlening regelmatig de junior-geldlener ruime bevoegdheden tot opeising toe, terwijl de bepalingen van de achterstelling die bevoegdheden juist beperken totdat de senior volledig is voldaan.5 Strikt genomen zijn dergelijke overeenkomsten innerlijk tegenstrijdig of op zijn minst onvolledig, omdat zij geen voorziening bevatten voor dit conflict. De overeenkomst bepaalt dat bij omstandigheid A de junior de lening kan opzeggen en zijn vordering tot terugbetaling kan opeisen terwijl hij dat bij omstandigheid B niet kan. Wat geldt nu als zowel A en B zich tegelijkertijd voordoen?

Die vraag kan op drie manieren worden beantwoord. De ogenschijnlijke tegenstrijdigheid kan worden weggenomen door nadere uitleg van de overeenkomst, door aanvulling daarvan op grond van redelijkheid en billijkheid en door daaraan te derogeren op grond van de redelijkheid en billijkheid. De eerste oplossing komt in deze paragraaf aan bod, de tweede en derde in de volgende.

314. Overeenkomsten worden geacht niet innerlijk tegenstrijdig te zijn, omdat die als een geheel moeten worden uitgelegd.6 Voor het conflict tussen de achterstelling en de opzegbevoegdheid betekent dit dat met nadere uitleg alsnog uit de overeenkomst een keuze voor een van beide regimes moet worden geput.

In de rechtspraak wordt daarbij doorgaans gekozen voor de achterstelling.7 De overeenkomst van geldlening en achterstelling wordt dan zo uitgelegd dat de junior de geldlening niet kan opzeggen, althans dat de juniorvordering niet opeisbaar is zolang de senior niet is voldaan. Dat sluit aan bij het doel van de achterstelling.8 Bovendien sluit dit in veel gevallen aan bij de betekenis van de term ‘achtergesteld’ in de relevante maatschappelijke kring.9 Mijn indruk10 is dat ondernemers in het midden- en kleinbedrijf, hun financiers en juridisch adviseurs met de aanduiding van een vordering als ‘achtergesteld’ doorgaans bedoelen dat die vordering niet kan worden opgeëist of hoeft te worden nagekomen totdat bepaalde andere vorderingen zijn voldaan.11 De term ‘achtergesteld’ betekent dan ‘achter andere vorderingen gesteld in de volgorde van betaling’. Vergelijkbare vormen komen onder het Duitse recht voor.12 Bij een dergelijke betalingsvolgorde past dat de junior de geldlening niet kan opzeggen en opeisen.

Een andere uitleg zou betekenen dat de junior de achterstelling feitelijk kan beëindigen op een moment dat die het hardste nodig is. Dat is niet erg aannemelijk.13