De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/5.1.1.4:5.1.1.4 Pluraliteit van verweerders

De concern(genoten)enquête (VDHI nr. 158) 2019/5.1.1.4

5.1.1.4 Pluraliteit van verweerders

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De EEX-Verordening II kent ook – ter aanvulling op de hierboven besproken hoofdregel – een aantal alternatieve bevoegdheidsregels. Deze zijn opgenomen in art. 7 en 8 EEX-Vo II. Op grond daarvan kán (facultatief dus, niet imperatief) een verweerder voor een ander gerecht worden opgeroepen dan dat krachtens art. 4 EEX- Vo II bevoegd is. Een alternatieve regel waar ik hieronder bij stil wil staan, betreft art. 8, aanhef en onderdeel 1, EEX-Vo II1 (het forum connexitatis). Daarin staat dat een op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebbende (rechts)persoon eveneens, indien er meerdere verweerders zijn, kan worden opgeroepen voor het gerecht van de woonplaats van een der verweerders (die verweerder is de zogenoemde ‘ankerverweerder’ en de overige verweerders zijn de ‘medeverweerders’), met dien verstande dat er tussen de vorderingen (verzoeken) een ‘zo nauwe band bestaat dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting, teneinde te vermijden dat bij afzonderlijke berechting van de zaken onverenigbare beslissingen worden gegeven’.

Ingeval meerdere personen bij het proces betrokken zijn, spreken we van litis consortium.2 Deze pluraliteit van procespartijen kan zich voordoen aan de actiefzijde, i.e. twee of meer eisers dan wel verzoekers ageren tegen één gedaagde dan wel verweerder, aan de passiefzijde, i.e. één eiser dan wel verzoeker betrekt twee of meer gedaagden dan wel verweerders in rechte, of aan beide zijden (gemengd), i.e. twee of meer eisers dan wel verzoekers procederen tegen twee of meer gedaagden dan wel verweerders.3 Eerdergenoemd artikel betreft de passieve litis consortium, hoewel de gemengde niet valt uit te sluiten.4 Mij gaat het hier om (de beoordeling van) de toepasselijkheid van art. 8, aanhef en onderdeel 1, EEX-Vo II in de situatie waarin een aandeelhouder van een Nederlandse moedermaatschappij (mede) haar in het buitenland zetelende dochtermaatschappij(en) in een bij de Ondernemingskamer aan te brengen enquêtezaak wil betrekken.

Voor de toepasselijkheid van dat artikel is een zodanige ‘samenhang’5 vereist tussen de door eenzelfde eiser (of verzoeker) tegen verschillende – op het grondgebied van een lidstaat woonplaats hebbende –6gedaagden (verweerders) ingestelde (gerichte) vorderingen (verzoeken) dat het van belang is ze tezamen te behandelen en te berechten.7 In de arresten Kalfelis8 en Freeport9ligt besloten dat de aangezochte rechter bij de beantwoording daarvan het perpetuatio fori-beginsel in acht moet nemen, op grond waarvan voor het bepalen van zijn bevoegdheid beslissend is het moment waarop de zaak in prima wordt aangebracht, zodat eventuele nadien gewijzigde feiten of omstandigheden niet meer aan zijn eenmaal op dat tijdstip vastgestelde bevoegdheid kunnen afdoen.10

Buitendien kan op art. 8, aanhef en onderdeel 1, EEX-Vo II een beroep worden gedaan wanneer een in lidstaat A ingestelde vordering tegen een aldaar woonachtige verweerder en een in lidstaat B woonachtige medeverweerder – naar nationaal recht – jegens de eerstgenoemde verweerder reeds niet-ontvankelijk wordt geacht ‘op het tijdstip van de instelling ervan’.11

Het begrip ‘samenhang’ houdt in dat er gevaar voor onverenigbare beslissingen bestaat in geval van afzonderlijke berechting van de verschillende bij de nationale rechter ingestelde vorderingen (of ingediende verzoeken).12 Beslissingen worden ‘onverenigbaar’13 geacht als sprake is van een – zich in het kader van eenzelfde situatie, feitelijk én rechtens, voordoende – divergentie in de beslechting van het geschil,14 bij de beoordeling waarvan de nationale rechter rekening dient te houden met alle noodzakelijke elementen van het dossier.15

Ten aanzien van (de voorwaarde inzake het bestaan van) eenzelfde feitelijke situa- tie overwoog het Hof van Justitie in zijn Roche-arrest dat in het door de verwijzende rechter in zijn eerste (prejudiciële) vraag beoogde geval, sc. het geval van rechtsvorderingen ter zake van inbreuken op een Europees octrooi waarbij verscheidene in verschillende verdragsluitende staten gevestigde vennootschappen zijn gedagvaard voor feiten die zij zouden hebben begaan op het grondgebied van een of meer van deze staten, géén sprake is van zulk een situatie, nu de verweerders verschillen en de hun ten laste gelegde, in verschillende verdragsluitende staten gepleegde, octrooi-inbreuken niet dezelfde zijn,16 maar in het door die rechter in zijn tweede vraag beoogde geval, sc. het geval waarin d(i)e verwerende vennootschappen tot eenzelfde concern behoren en op (bijkans) dezelfde wijze hebben gehandeld conform een gemeenschappelijk beleidsplan dat is uitgegaan van slechts een van hen, wél.17 Hieraan kan nog worden toegevoegd het overwogene in zijn Painer-arrest, houdende dat het van belang kán zijn of de verweerders die de houder van een auteursrecht inhoudelijk identieke inbreuken op zijn recht verwijt, onafhankelijk van elkaar hebben gehandeld.18

Ten aanzien van (de voorwaarde inzake het bestaan van) eenzelfde situatie rech- tens overwoog het Hof van Justitie in zijn hogergenoemde Roche-arrest dat daartoe niet kan worden geconcludeerd wanneer bij verschillende gerechten van onderscheiden verdragsluitende staten rechtsvorderingen wegens inbreuk op een in elk van deze staten verleend octrooi tegen in deze staten woonachtige verweerders aanhangig zijn gemaakt voor feiten die beweerdelijk op hun grondgebied zijn begaan, omdat blijkens het Europees Octrooiverdrag een Europees octrooi onderworpen blijft aan de nationale regeling van elk van die staten waarvoor het is verleend, en dat elke rechtsvordering ter zake van een inbreuk daarop (dan ook) moet worden beoordeeld in dat licht.19 Volgens Schaafsma lijkt, met betrekking tot de vraag hoe dit oordeel zich verhoudt tot dat in de Painer-uitspraak, ‘the most plausible explanation’ te zijn ‘that, in the Court’s view, the national patent laws in Europe are not sufficiently harmonised or, at least, there is no European Union instrument harmonising patent law which would justify an application of Article 8(1). By contrast, copyright law is harmonised to a large extent by means of a European Directive, as is trade mark law and design law’.20

Hoewel er (mede) sprake moet zijn van eenzelfde situatie rechtens, staat aan de toepasselijkheid van art. 8, aanhef en onderdeel 1, EEX-Vo II niet in de weg als de tegen verschillende verweerders gerichte vorderingen verschillende rechtsgrondslagen hebben,21 mits het voor die verweerders voorzienbaar was dat zij konden worden opgeroepen in de lidstaat waar ten minste een van hen zijn woonplaats heeft.22 Dit geldt a fortiori wanneer de nationale bepalingen waarop de tegen de diverse verweerders ingediende vorderingen zijn gebaseerd, volgens de verwijzende rechter in hoofdzaak identiek zijn.23

Overigens zij naar voren gebracht dat bij gebreke van een andersluidend arrest van het Hof van Justitie aangenomen mag worden dat het kiezen van het forum waarvoor de verweerders moeten worden opgeroepen, ter vrije bepaling van de eiser staat, met dien verstande dat evenbedoeld gerecht gelokaliseerd is op het grondgebied van de lidstaat waarop ten minste een van de verweerders zijn woonplaats heeft (vide ook supra).24

Tegen de achtergrond van het vorenstaande kom ik nu toe aan een bespreking van art. 8, aanhef en onderdeel 1, EEX-Vo II in het kader van het enquêterecht.

Degene die (een bundeling van) op verschillende – in Nederland en in een of meer andere lidstaten (of landen ten aanzien waarvan het EVEX-Verdrag II, waarin het gelijkluidende art. 6, aanhef en onderdeel 1, ervan is opgenomen, geldt) woonachtig zijnde –25groepsmaatschappijen betrekking hebbende enquêteverzoeken op gelijktijdige wijze bij de Ondernemingskamer behandeld en berecht wil zien, dient zich allereerst ten aanzien van ieder van hen af te vragen of het recht van het land waarin de in rechte te betrekken groepsmaatschappij zetelt, wel een regeling kent op basis waarvan zulk een verzoek, (ten minste) strekkende tot het doen instellen van een onderzoek bij een vennootschap, kan worden gedaan. Zo opent, als ik dat goed heb gezien, de Spaanse Corporate Enterprises Act daartoe niet de mogelijkheid. Hetzelfde geldt voor de Slowaakse Commercial Code. Een Spaanse of Slowaakse vennootschap kan in een enquêtezaak als bovenbedoeld dan ook geen verweerder worden.

Niettemin kennen de rechtsstelsels van de meeste Europese (lid)staten een (soort) enquêteregeling,26 waaronder ik hier versta de wettelijke mogelijkheid om van (inieder geval) aandeelhouderszijde een gerecht, of een bevoegde autoriteit, te kun- nen verzoeken om (in ieder geval) een of meer personen te benoemen tot het instellen van een (in een verslag uitmondend) onderzoek bij een rechtspersoon. Ter adstructie wijs ik op:27

–

Duits recht:

§ 142 et seq. Aktiengesetz (Stock Corporation Act)28

–

Belgisch recht:

art. 5:106 Wetboek van vennootschappen en verenigingen29

–

Brits recht:30

section 431 et seq. Companies Act 198531

–

Zweeds recht:

section 21 et seq. (Chapter 10) Companies Act

–

Noors recht:

§ 5-25 et seq. Public Limited Liability Companies Act

–

Fins recht:

section 7 et seq. (Chapter 7) Limited Liability Companies Act

–

Estlands recht:

§ 191 en § 330 Commercial Code

–

Letlands recht:

section 150 Commercial Law

–

Litouws recht:

art. 2.124 et seq. Civil Code

–

Pools recht:

art. 223 et seq. Commercial Companies Code

–

Cypriotisch recht:

section 158 et seq. Companies Law

–

Deens recht:

section 150 et seq. Companies Act

–

Frans recht:

art. L223-37 en art. L. 225-231 Commercial Code

–

Italiaans recht:

art. 2.409 Civil Code

–

Iers recht:

section 746 et seq. Companies Act 201432

–

Hongaars recht:

section 3:104 Act V of 2013 on the Civil Code

–

IJslands recht:

art. 97 Act respecting Public Limited Companies No. 2/199533

–

Portugees recht:

art. 216 en 292 Commercial Company Act34

–

Zwitsers recht:

art. 697a et seq. Code of Obligations35

–

Maltees recht:

art. 403 et seq. Companies Act (Chapter 386)

–

Sloveens recht:

art. 318 et seq. Companies Act (ZGD-1)36

–

Luxemburgs recht:

art. 154 Law of 10 August 1915 on commercial companies37

–

Oostenrijks recht:

§ 130 et seq. Aktiengesetz (Stock Corporation Act)38

–

Roemeens recht:

art. 136 Law no. 31 of November 16, 1990 on Companies

–

Grieks recht:

art. 40-40A Law No. 2190/1920 on Limited Companies

Als de in het geding te betrekken buitenlandse concerndelen zetelen op grondgebie- den van lidstaten waarin wél, zoals in de bovenbedoelde, een enquêteregeling van kracht is, rijst de vraag of de enquêteverzoekende, en daartoe gerechtigde, aandeelhouder van een Nederlandse moedermaatschappij39 uit hoofde daarvan mede te hunnen aanzien een enquêteverzoek kan doen, en bijgevolg hun tot verweerders in een bij de Ondernemingskamer aangebrachte enquêtezaak kan maken. Betreffen dit volle dochtermaatschappijen, dan zal het antwoord (in beginsel) ontkennend luiden. Regarderen het géén volle dochtermaatschappijen, dan zal de vorenbedoelde aandeelhouder moeten bezien of hij aan de enquêterechtelijke toegangseisen kan voldoen dan wel een enquêtebevoegde aandeelhouder van een buitenlandse groepsmaatschappij als hier bedoeld bereid kan vinden tezamen met hem bij de Ondernemingskamer een verzoekschrift, met daarin twee enquêteverzoeken, in te dienen. Lukt dit niet, dan kunnen voornoemde buitenlandse concerndelen niet te onzent in rechte worden betrokken.

Hierbij zij duidelijkheidshalve het volgende opgemerkt. Ofschoon dat, strikt genomen, geen vereiste is voor de toepasselijkheid van art. 8, aanhef en onderdeel 1, EEX-Vo II (vide supra, 4e al. van boven), ga ik er veronderstellenderwijs van uit dat de verzoeker die ab initio weet dat hij met betrekking tot een of meer groepsmaatschappijen niet enquêtegerechtigd is en bijgevolg, ook al zou een beroep op de voornoemde bepaling (kunnen) slagen, (uiteindelijk) in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard, te hunnen aanzien geen verzoek als hier bedoeld zal doen. Het desondanks indienen ervan is immers niet onder risico. Zo zou hier te lande een verzoeker die van tevoren weet, of redelijkerwijs zou moeten weten, dat zijn enquêteverzoek kansloos is (doordat het stukloopt op de ontvankelijkheid), een schadevergoedingsactie tegen zich kunnen krijgen indien de wederpartij ten gevolge van dat verzoek schade heeft geleden en de Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat dat verzoek niet op redelijke grond is gedaan (vide art. 2:350, tweede lid, BW). Ook bestaat het gevaar van een proceskostenveroordeling.40

Is er sprake van twee of meer (enquête)verzoeken, afkomstig van een (of meer) daartoe gerechtigde verzoeker(s), en verweerders die alle hun woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat, dan dient men erop bedacht te zijn dat art. 8, aanhef en onderdeel 1, EEX-Vo II bepaalt dat in geval van een pluraliteit van verweerders deze laatsten kunnen worden opgeroepen ‘voor het gerecht [curs. RPJ] van de woonplaats van een hunner’, in plaats van de gerechten van de staat alwaar zij hun woonplaats hebben (videart. 4, eerste lid, EEX-Vo II), dit m.u.v. de ankerverweer- der, welke wordt opgeroepen voor het gerecht van zijn eigen lidstaat. Alhoewel blijkens art. 1, eerste lid, EEX-Vo II de EEX-Verordening II wordt toegepast in burgerlijke en handelszaken ‘ongeacht de aard van het gerecht’ (burgerlijke rechter, strafrechter, bestuursrechter of fiscale rechter),41 laat dit onverlet dat er wel sprake moet zijn van een ‘gerecht’. Wat daaronder moet worden verstaan, blijkt echter niet uit die verordening.42 Volgens Ibili is duidelijk dat met het evenbedoelde begrip wordt bedoeld een ‘van overheidswege met rechtspraak belaste overheidsinstantie van een lidstaat’.43

In de enquêteregelingen van het Verenigd Koninkrijk, Cyprus, Malta, Zweden, Finland, Letland en van IJsland wordt gesproken van respectievelijk ‘Secretary of State’,44 ‘Council of Ministers’,45 ‘Registrar’, 46 ‘County Administrative Board’, 47 ‘State Provincial Office’, 48 ‘Commercial Register Office’49 en ‘Minister’. Deze zijn kennelijk niet met rechtspraak belast en kunnen bijgevolg niet worden gekwalificeerd als een gerecht in de zin van de EEX-Verordening II (of van het EVEX-Verdrag II). Medeverweerders naar aanleiding van enquêteverzoeken op basis50 van de nationale regelingen van de vorenbedoelde staten kunnen dan ook niet exart. 8, aanhef en onderdeel 1, EEX-Vo II (of EVEX-Verdrag II) voor de Ondernemingskamer worden opgeroepen. Dat in de staat van de ankerverweerder zelf wél sprake is van een gerecht in de hier bedoelde zin, maakt zulks niet anders. Zowel in de lidstaat van de ankerverweerder als in de lidstaat van de medeverweer- der(s) moet de (enquête)zaak dus kunnen worden aangebracht bij een gerecht.

Wij zijn thans aangekomen bij de vraag of er sprake is van ‘eenzelfde’ situatie feitelijk en rechtens, te beginnen met de eerstbedoelde situatie.51 Het gaat hier om de situatie waarin een deel van het te enquêteren concern in Nederland is gevestigd en het andere te enquêteren deel zich op het grondgebied van een of meer andere lidstaten bevindt. Te dezen zijn de verweerders (moeder- en dochtermaatschappij(en)) niet verschillend; zij behoren alle tot hetzelfde concern.52 Dit is een aanwijzing voor het bestaan van eenzelfde feitelijke situatie. Indien en voor zover (de aard van) de met betrekking tot de respectieve verweerders naar voren gebrachte bezwaren/verwijten/ argumenten als reden voor het gelasten van een onderzoek (in wezen) hetzelfde zijn, zou dat ook een aanwijzing (kunnen) zijn als hiervoor bedoeld. Niettemin dient men er hierbij op bedacht te zijn dat de in de respectieve enquêteverzoeken opgenomen feiten (geheel of ten dele) kunnen verschillen, nu deze in de regel zullen zijn begaan op het grondgebied van vestiging en ter schraging of invulling dienen van (schending van) de verschillende nationaalrechtelijke (open) (enquête)normen. Als, zoals vaker binnen concerns gebeurt, de groepsmaatschappijen (zich) op (bijkans) dezelfde wijze hebben gehandeld (gedragen) en zij dat handelen (gedrag) onderling hebben afgestemd, een en ander georkestreerd door de moedermaatschappij, dan vormt dat, afhan- kelijk van wat wordt verweten, eveneens een relevante aanwijzing voor eenzelfde feitelijke situatie.53

Is er sprake van zulk een situatie, dan komt de vraag in beeld of er ook sprake is van ‘eenzelfde’ situatie rechtens.54 Daarop moet naar het mij toeschijnt – globaal gezegd –55ontkennend worden geantwoord, aangezien de – binnen de EU in zijn geheel niet geharmoniseerde – enquêteregelingen van de respectieve staten, op basis waarvan de respectieve enquêteverzoeken moeten worden beoordeeld, inhoudelijk (erg) van elkaar verschillen,56 men denke aan de toegangseisen, bij wie een enquête kan worden uitgelokt,57 de reikwijdte van het eventueel te bevelen onderzoek, wie de onderzoekskosten draagt, op grond waarvan een enquête kan worden gelast (de maatstaf),58 de eventuele voorvereisten, de bevoegdheden van onderzoekers en het kunnen treffen van (onmiddellijke) voorzieningen.59 Die verschillen vallen reeds op bij een enkele blik op deze regelingen. Zo telt onze enquêteregeling achttien artikelen, terwijl die van België, Zweden, Estland, Letland, Denemarken, Frankrijk, Italië, Hongarije, IJsland, Portugal, Luxemburg, Roemenië en Griekenland er maar één, twee of drie kennen. Hieruit volgt dat het gevaar voor onverenigbare beslissingen zich niet manifesteert, zodat de aandeelhouder van een Nederlandse moedermaatschappij niet met succes een beroep kan doen op art. 8, aanhef en onderdeel 1, EEX-Vo II.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.