5.1.1.6 Forumkeuze

Teneinde de onzekerheid die kan bestaan over de vraag voor de rechter van welk land geprocedeerd zal worden, weg te nemen kunnen partijen een forumkeuzeovereenkomst sluiten,1 een en ander uit hoofde van art. 25 EEX-Vo II. Ook de (uitdrukkelijke)2 forumkeuze vormt een uitzondering op de hoofdregel als bedoeld in art. 4, eerste lid, EEX-Vo II,3 nu het voor de toepassing van art. 25 EEX-Vo II niet ter zake doende is waar partijen hun woonplaats (binnen of buiten de EU) hebben (vide lid 1).4

Ingevolge art. 25, eerste lid, EEX-Vo II is de forumkeuze exclusief, tenzij partijen anders zijn overeengekomen. Wil die onder het toepassingsbereik van art. 25 EEX- VoII vallen, dan moet aan de volgende – ambtshalve door het aangezochte gerecht te toetsen –5voorwaarden zijn voldaan: (1) de forumkeuze moet een burgerlijke zaak of een handelszaak als bedoeld in art. 1, eerste lid, eerste volzin, EEX-Vo II betreffen, (2) de forumkeuze betreft een gerecht of de gerechten van een lidstaat (vide lid 1), (3) er moet voldaan zijn aan het internationaliteitsvereiste,6 (4) de forumkeuze moet voldoen aan de in art. 25, eerste lid, onderdeel a-c, en tweede lid, EEX-Vo II genoemde vormvereisten,7 (5) de forumkeuze moet betrekking hebben op geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan (vide lid 1),8 (6) de forumkeuze moet materieel geldig zijn en (7) de forumkeuze mag niet in strijd zijn met art. 15, 19 of 23 EEX-Vo II en geen inbreuk maken op art. 24 EEX-Vo II (vide lid 4).9 Meer voorwaarden worden door art. 25 EEX-Vo II niet gesteld. Het regelt – autonoom en uitputtend –10in welke gevallen en onder welke voorwaarden een forumkeuze mogelijk is, welke geldigheidsvereisten met betrekking tot de forumkeuzeovereenkomst er zijn en wat de gevolgen van een geldige forumkeuze zijn; nadere of andere – aan de nationale wetgeving der lidstaten ontleende – vereisten mogen aan een door deze verordening bestreken forumkeuze niet worden gesteld.11 Zo behoeft er geen band tussen het gekozen forum en het geschil (de litigieuze rechtsbetrekking) te bestaan,12 zodat voor de forum non conveniens-exceptie onder het evengenoemde artikel geen plaats is,13 noch dat partijen enig belang moeten hebben bij de keuze van het forum.14 Indien een forumkeuzeovereenkomst aan de hierboven genoemde voorwaarden voldoet, dan leidt zulks er in beginsel toe dat het (de) aangewezen gerecht(en) – met uitsluiting van (ook) de gerechten van alle andere lidstaten – bevoegd is (zijn) om van het geschil kennis te nemen.15

Het vorengaande doet de vraag rijzen of buitenlandse partijen, waaronder een moedermaatschappij in den vreemde met dochtermaatschappijen hier te lande, in geval van (typische) enquêterechtelijke geschillen, i.e. geschillen die hier te lande in het kader van een art. 2:345, eerste lid, BW-procedure op de voet van art. 2:346, eerste lid, onderdelen b en c, BW aan de Ondernemingskamer ter beslechting (zouden) kunnen worden voorgelegd, de Ondernemingskamer zouden kunnen aanwijzen als exclusief bevoegd gerecht in de zin van art. 25 EEX-Vo II. Teneinde deze vraag te beantwoorden zullen de hogergenoemde voorwaarden successieve- lijk nader worden bekeken.

Voorwaarde één: de forumkeuze moet een burgerlijke zaak of een handelszaak als bedoeld in art. 1, eerste lid, eerste volzin, EEX-Vo II betreffen. Zoals ik reeds heb geconcludeerd (vide § 5.1.1.2, in fine), is een zaak die wordt ingeleid met, bij- voorbeeld, een verzoek als bedoeld in art. 2:345, eerste lid, BW, een burgerlijke zaak of een handelszaak in de zin van art. 1, eerste lid, EEX-Vo II, zodat aan deze voorwaarde is voldaan.

Voorwaarde twee: de forumkeuze betreft een gerecht of de gerechten van een lidstaat. Artikel 25 EEX-Vo II mist toepassing als partijen in hun forumkeuzeovereenkomst een gerecht of de gerechten van een niet-lidstaat hebben aangewezen; zij moeten zijn overeengekomen hun geschillen voor een gerecht of de gerechten van een lidstaat te brengen.16 Verder kunnen partijen ingevolge art. 25, eerste lid, eerste volzin, EEX-Vo II een algemene aanwijzing (‘de gerechten’), zoals de rechter van een lidstaat, in hun forumovereenkomst betreffende de exclusieve bevoegdheid tot kennisneming van bepaalde geschillen, opnemen,17 maar ook een bijzondere aanwijzing (‘een gerecht’), zoals een bepaald gerecht van een lidstaat.18 De vraag die opkomt, is of de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam als exclusief bevoegd gerecht kan worden aangewezen.

Het antwoord daarop moet ontkennend luiden, waartoe het volgende redengevend is. Een forumkeuze mag geen (nationale) regeling van absolute of materiële competentie doorbreken; daarmee laat de EEX-Verordening (II) zich niet in, zodat de vraag welke rechter in absolute of materiële zin bevoegd is, uitsluitend wordt bepaald door het interne recht van het land van de aangewezen rechter.19 Naar luid van art. 42 RO nemen de rechtbanken in prima kennis van ‘alle’ burgerlijke zaken – waartoe ook buitenlandse zaken behoren, nu de rechtbank krachtens art. 10:2 BW ambtshalve het, op basis van het conflictenrecht aangewezen, buitenlandse recht moet toepassen – behoudens bij de wet bepaalde uitzonderingen. Een daarvan betreft art. 66 RO, waarin is bepaald dat voor het behandelen en beslissen van zaken als – kennelijk: limitatief – genoemd in het eerste lid daarvan, zoals zaken als bedoeld in Boek 2 BW, waaronder enquêtezaken, de Ondernemingskamer (absoluut) bevoegd is.

Hieruit volgt – a contrario geredeneerd – dat zij niet bevoegd is kennis te nemen van andere zaken, die al dan niet worden beheerst door buitenlands recht. Willen partijen hier te lande een geschil naar vreemd recht laten behandelen en berechten, dan dienen zij (dan ook) een rechtbank te adiëren en hun zaak aldaar aan te brengen. Indien de Ondernemingskamer toch onder art. 25 EEX-Vo II als gerecht is aangewezen, dan dient zij zich – ambtshalve – onbevoegd te verklaren (art. 72 Rv). Vervolgens zijn er, afhankelijk van de precieze bedoeling van partijen en daarmee van de uitleg van de forumkeuze, twee keuzes: (a) er is een andere, gewone rechter (lees: rechtbank) wél bevoegd van de zaak kennis te nemen,20 zodat de Ondernemingskamer de zaak daarnaar verwijst (art. 73 Rv),21 of (b) er is géén andere, gewone rechter bevoegd van de zaak kennis te nemen,22 zodat zij zal volstaan met het uitspreken van haar onbevoegdheid.23 In geval van dat laatste wordt de forumkeuze als krachteloos beschouwd.

Ergo: de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam kan níét als exclusief bevoegd gerecht in de zin van art. 25, eerste lid, EEX-Vo II worden aangewezen (wel een rechtbank), maar mocht dat toch zo in het forumkeuzebeding staan, dan hoeft dat beding niet noodzakelijkerwijs te sneven, mits in het licht van de bedoeling van partijen de zaak kan worden doorverwezen naar een bevoegd gerecht (in Nederland).

Voorwaarde drie: er moet voldaan zijn aan het internationaliteitsvereiste. Daarbij stel ik het volgende voorop. Naar blijkt uit het rapport-Jenard is art. 17 EEX-Verdrag (thans: art. 25 EEX-Vo II) van toepassing indien in dezelfde verdragsluitende staat woonachtig zijnde partijen een gerecht van een andere verdragsluitende staat als bevoegd aanwijzen.24 In het rapport-Schlosser staat daarentegen dat voornoemd artikel alleen geldt als de zaak internationale kenmerken heeft en dat daarvoor ‘bepaald niet volstaat dat een gerecht van een bepaalde Staat bevoegd is verklaard’.25 Vlas gaat er – onder verwijzing naar deze twee rapporten – van uit dat een keuze van een buitenlandse rechter an sich een nationaal geval niet internationaal maakt.26 Aangezien onder vigeur van art. 25 EEX-Vo II partijen een (de) gerecht(en) van een lidstaat kunnen aanwijzen ‘ongeacht hun woonplaats’, is, naar ik meen, aan het internationaliteitsvereiste voldaan indien de Ondernemingskamer als bevoegd gerecht is aangewezen en de partijen die de forumkeuzeovereenkomst hebben gesloten, hun woonplaats op het grondgebied van een andere (lid)staat dan Nederland hebben,27 zoals (i) een partij in Frankrijk en een partij in Duitsland, (ii) beide partijen in België, (iii) een partij in Australië en een partij in Spanje, en (iv) een partij in Japan en een partij in Amerika.

Voorwaarde vier: de forumkeuze moet voldoen aan de in art. 25, eerste lid, onderdeel a-c, en tweede lid, EEX-Vo II genoemde vormvereisten. Hiertoe is de zaak Petereit van belang.28 Daarin overwoog het Hof van Justitie namelijk dat een overeenkomstig het nationale recht en de statuten zelf tot stand gekomen forumkeuzeclausule in de statuten van een vennootschap waarbij een bepaald gerecht van een lidstaat is aangewezen voor de kennisneming van geschillen tussen de vennootschap en haar aandeelhouders, een – voor alle aandeelhouders bindende – forumkeuzeovereenkomst in de zin van art. 17 EEX-Verdrag (thans: art. 25 EEX-Vo II) is, waarbij het niet ter zake dienend is dat de aandeelhouder aan wie die clausule wordt tegengeworpen, tégen het aannemen ervan heeft gestemd of pas ná het aannemen ervan aandeelhouder is geworden.29 Voorts overwoog het dat ten aanzien van iedere aandeelhouder aan de vormvereisten van art. 17 EEX-Verdrag (thans: art. 25, eerste lid, onderdeel a-c, en tweede lid, EEX-Vo II) moet worden geacht te zijn voldaan, ongeacht de wijze waarop de aandelen zijn verworven, met dien verstande dat de forumkeuzeclausule in de statuten van de vennootschap is opgenomen en deze op een voor hem toegankelijke plaats, zoals het hoofdkantoor van de vennootschap, zijn neergelegd of in een openbaar register zijn ingeschreven.30 Als in de statuten van een vennootschap een forumkeuzeclausule wordt opgenomen en die in bovenbedoelde zin zijn neergelegd, hetgeen generaliter, zo niet altijd, het geval zal zijn, dan is daarmee dus voldaan aan voorwaarde vier;31 iedere aandeelhouder wordt alsdan geacht die clausule te kennen en ermee in te stemmen, waardoor zij voor hen gaat gelden en zij daaraan gebonden zijn.32 Andere vormvoorschriften dan die als bedoeld in art. 25, eerste lid, onderdeel a-c, en tweede lid, EEX-Vo II mogen door de lidstaten niet uit hoofde van hun eigen nationale recht aan een forumkeuze als bedoeld in art. 25 EEX-Vo II worden gesteld.33

Voorwaarde vijf: de forumkeuze moet betrekking hebben op geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan. Dienaangaande is wederom de eerdergenoemde Petereit-zaak van belang. In die zaak lag, inter alia, de vraag voor of de in de statuten van IBH-Holding AG opge- nomen forumkeuzeclausule, luidende ‘[d]oor de inschrijving op of verwerving van aandelen of voorlopige certificaten onderwerpt de aandeelhouder zich voor alle geschillen met de vennootschap of haar organen aan de normaal ten aanzien van de vennootschap bevoegde gerechten’, voldeed aan het vereiste van voldoende bepaaldheid van de rechtsbetrekking waaruit geschillen kunnen ontstaan, een en ander in de zin van art. 17 EEX-Verdrag.34 Naar het oordeel van het Hof van Justitie is daar- aan voldaan indien die clausule aldus kan worden uitgelegd dat zij betrekking heeft op de geschillen tussen de vennootschap en haar aandeelhouders als zodanig.35 Het antwoord op de vraag of de forumkeuzeclausule daarop betrekking heeft zowel als het antwoord op de vraag op welke geschillen36 zij van toepassing is, is voorbehouden aan de nationale rechter.37 Het Bundesgerichtshof was, anders dan het Oberlandesgericht Koblenz, dat de hogergenoemde vraag aan het Hof van Justitie had gesteld, van oordeel dat de vorenbedoelde forumkeuzeclausule voldoende bepaald was.38 Tegen deze achtergrond zou een buitenlandse moedermaatschappij – om aan voorwaarde vijf te voldoen – in haar statuten een forumkeuzeclausule in voege als hierboven bedoeld kunnen (laten) opnemen. Het is vervolgens aan, in casu, de Ondernemingskamer om uit te maken of die clausule voldoende bepaald is en, zo ja, of het aan haar voorgelegde geschil daaronder valt.

Voorwaarde zes: de forumkeuze moet materieel geldig zijn.39 Ingevolge art. 25, eerste lid, eerste volzin, EEX-Vo II is, kort gezegd, de door partijen aangewezen rechter bevoegd, tenzij de forumkeuzeovereenkomst nietig is wat haar materiële geldigheid betreft. Bij ‘materiële geldigheid’ kan men volgens Ibili denken aan kwesties zoals de wilsovereenstemming van partijen ten aanzien van de forumkeuze,40 de (ver)nietig(baar)heid van de forumkeuze of de uitleg van de forumkeuze.41 Strikwerda en Schaafsma denken (mede) aan nietigheid wegens strijd met de openbare orde en goede zeden alsook aan (andere contractenrechtelijke aspecten van de hier bedoelde overeenkomst zoals) de voorwaarden voor en de gevolgen van een beroep op wilsgebreken.42 Volgens Magnus gaat het, als ik hem goed begrijp, om situaties waarin ‘the free will of a party is impaired (error, mistake, fraud, threat, duress) or because good morals are violated’, en wel ten aanzien van de materiële geldig- heid voor zover die níét wordt beheerst door art. 25 EEX-Vo II zelf.43 Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat daarvan hier, in mijn voorbeeld, geen sprake is, zulks zal namelijk afhangen van de concrete feiten en omstandigheden van het geval, dan zou de forumkeuze materieel geldig zijn, zodat ook aan voorwaarde zes is voldaan.

Voorwaarde zeven: de forumkeuze mag niet in strijd zijn met art. 15, 19 of 23 EEX-Vo II en geen inbreuk maken op art. 24 EEX-Vo II. De eerstgenoemde artikelen vallen binnen de respectieve afdelingen omtrent verzekeringszaken, door consumenten gesloten overeenkomsten en individuele verbintenissen uit arbeidsovereenkomst. Enquêtezaken vallen daar echter niet onder. Het laatstgenoemde artikel ziet op de exclusieve bevoegdheid. Zoals ik reeds heb geconcludeerd (vide § 5.1.1.5), vallen die zaken daar evenmin onder, zodat ook aan voorwaarde zes is voldaan.

Het bovenstaande voert mij tot de slotsom dat, naar het mij voorkomt, met een (kleine) slag om de arm, een overeenkomstig het recht van een andere (lid)staat dan Nederland opgerichte moedermaatschappij in haar statuten een forumkeuzeclausule als bedoeld in art. 25 EEX-Vo II zou kunnen opnemen waarin een der Nederlandse rechtbanken – niet de Ondernemingskamer; dat kan immers niet (vide supra) – als exclusief bevoegd gerecht wordt aangewezen teneinde kennis te nemen van enquêterechtelijke – of breder: (alle) vennootschapsrechtelijke – geschillen tussen (de organen van) deze groepsmaatschappij en (een deel van) haar houders van (certificaten van) aandelen als zodanig (hiervan moet onderscheiden worden de vraag of zulks ook wenselijk is). Mocht een van die laatsten op de voet van die clausule een vordering of verzoek bij dat gerecht instellen of indienen, dan dient het zich bevoegd te verklaren; ruimte voor afwijzing van bevoegdheid te dier zake op grond van, bijvoorbeeld, het commune Nederlandse bevoegdheidsrecht is er niet. Hierna komt voor het gerecht de vraag naar het toepasselijke recht aan bod. Gaat het om een enquêteverzoek, dan is het denkbaar dat vreemd enquêterecht (vide § 5.1.1.4) moet worden toegepast.

Tot besluit sta ik stil bij de omgekeerde situatie, houdende, bijvoorbeeld, dat in de statuten van een naar Nederlands recht opgerichte vennootschap een forumkeuzeclausule is opgenomen waarin is bepaald dat door de inschrijving op of de verwerving van (certificaten van) aandelen de houder van (certificaten van) aandelen zich voor alle geschillen – die zich lenen voor beslechting door middel van het enquêterecht – met de vennootschap onderwerpt aan een bepaald gerecht in Frankrijk. Maar wat is rechtens als een houder van (certificaten van) aandelen desondanks een geschil dat binnen de reikwijdte van die clausule valt (zulks zal moeten worden beoordeeld aan de hand van (mede) het lichaam van het verzoekschrift, oftewel uit hetgeen ter schraging van de gegronde redenen-stelling is aangevoerd), aan de Ondernemingskamer voorlegt door middel van het bij haar indienen van een enquêteverzoek?

In de PiF-beschikking overwoog de Ondernemingskamer, voor zover hier van belang, dat voor zover de gerekestreerde zich beriep op het in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen forumkeuzebeding (uit de beschikking blijkt niet of dat op basis van art. 8 Rv of art. 25 EEX-Vo II was), te gelden heeft dat zulk een beding op zichzelf geen afbreuk doet aan de enquêtebevoegdheid.44 Vergelijkenderwijs breng ik de Global Publishing-beschikking onder de aandacht, waarin zij overwoog dat volgens vaste rechtspraak45 een arbitragebeding niet tot haar onbevoegdheid leidt, omdat van de wettelijke enquêteregeling niet kan worden afgeweken en de enquêteprocedure tot het exclusieve domein van de overheidsrechter behoort.46 Gelet hierop, zal de Ondernemingskamer zich denkelijk – in spijt van een forumkeuzebeding in de zin van art. 25 EEX-Vo II waaronder een gerecht van een andere lidstaat exclusief is aangewezen voor de beslechting van geschillen die thans aan haar worden voorgelegd – bevoegd achten om kennis te nemen van een enquêteverzoek. Kan zij dat rechtens doen?

Er zij het volgende vooropgesteld. Krachtens art. 17 Gw kan niemand ‘tegen zijn wil’ worden afgehouden van de door de wet aan hem toegekende (overheids)rechter (in dit geval de Ondernemingskamer op basis van art. 42 RO iunctoart. 66, eerste lid, RO iuncto art. 2:345, eerste lid, eerste volzin, BW). Volgens Knigge wordt tegenwoordig over het algemeen aangenomen dat daaruit kan worden afgeleid dat zulks wel mét hun wil kan.47 Zo kunnen partijen blijkens art. 8, eerste en tweede lid, Rv door middel van een overeenkomst tot forumkeuze rechtsmacht van de aangewezen Nederlandse rechter vestigen (‘prorogatie’), dat is dan het forum prorogatum, respectievelijk rechtsmacht van de Nederlandse rechter uitsluiten ten gunste van de/een rechter van een vreemde staat (‘derogatie’), in welk geval de rechter alhier het forum derogatum is.48 Prorogatie van de ene rechter leidt echter niet per definitie tot derogatie van de andere rechter, waarbij men denke aan een niet-exclusieve forumkeuze, in welk geval de niet-geprorogeerde Nederlandse rechter mede bevoegd blijft.49

Vereist wordt, zo lezen wij in art. 8 Rv, dat het gaat om een bepaalde rechtsbetrekking die ‘tot hun [i.e. partijen] vrije bepaling staat’. Volgens Kuypers zien die woorden – daarbij verwijzend naar M.V. Polak (thans: M. Zilinsky), in: T&C Bur- gerlijke Rechtsvordering, art. 8 Rv, aant. 3c – op ‘dwingend recht dat een forumkeuze verbiedt’.50 Naar Knigge haar mening lijkt – in navolging van Wagner – een dubbele toets aan de openbare orde goed te kunnen worden gehanteerd in geval van een wetsbepaling met daarin opgenomen de ‘niet-ter-vrije-bepaling’-beperking, welke toets inhoudt dat (a) partijen niet kunnen afwijken van het procesrecht indien sprake is van een materieelrechtelijke rechtsbetrekking die sterk wordt beheerst door recht van openbare orde en (b) de (proces)overeenkomst51 van partijen, voor zover die wél geldig is, niet mag leiden tot een resultaat dat in strijd is met de openbare orde.52 Ten aanzien van de eerste toets lazen wij eerder dat de openbare orde aan het sluiten van procesovereenkomsten in de weg staat in zaken die, voor zover hier van belang, worden beheerst door ‘dwingend materieel recht’.53 De enquêteregeling als neergelegd in afdeling 2 van titel 8 van Boek 2 BW is ius cogens (art. 2:25 BW).54

Tegen deze achtergrond lijkt naar Nederlands recht een overeenkomst waarin, bijvoorbeeld, is bepaald dat – uitsluitend – de Franse rechter (het forum prorogatum) bevoegd is tot kennisneming van, kort gezegd, enquêterechtelijke geschillen ten gevolge waarvan de Ondernemingskamer (het forum derogatum) zich dan onbevoegd zou moeten verklaren indien een aandeelhouder zich tot haar wendt met een enquêteverzoek, niet geoorloofd; de Ondernemingskamer behoudt in casu rechtsmacht. Ook een niet-exclusieve forumkeuze in de zin dat de Frans rechter – zonder dat derogatie plaatsvindt – als geprorogeerd gerecht wordt aangewezen is zonder zin.

Welnu, anders dan art. 8 Rv, komt in (de tekst van) art. 25 EEX-Vo II het ‘ter vrije bepaling’-vereiste niet voor.55 In zijn omschrijving van het begrip ‘forumkeuze’ heeft Kuypers niet opgenomen dat het moet gaan om zaken waarover partijen ‘de vrije beschikking hebben’, nu zijns inziens die voorwaarde (mede) niet wezenlijk is omdat ‘voor partijautonomie steeds geldt dat zij ophoudt waar dwingend recht begint. Het dwingend recht is een begrenzing van de forumkeuze’.56 Echter, verderop in zijn dissertatie schreef Kuypers dat de toelaatbaarheid, vorm en gevolgen – op dezelfde wijze als door art. 23 EEX-Vo (thans: art. 25 EEX-Vo II) – ‘exclusief onderworpen [zijn, toev. RPJ] aan de bepalingen van het Haags Forumkeuzeverdrag. De lex fori noch de lex causae hebben hierop invloed’.57 Met ‘toelaatbaarheid’ bedoelt hij het antwoord op de vraag of en, zo ja, in hoeverre partijen de bevoegdheid van de rechter kunnen vestigen of daaraan kunnen derogeren.58 Volgens hem behelst voormeld artikel geen minimumharmonisatie, maar regelt het ‘uitputtend’ de toelaatbaarheid van een forumkeuze binnen zijn toepassingsbereik.59 Dit een en ander begrijp ik aldus dat net als ten aanzien van het Haags Forumkeuzeverdrag het antwoord op de bovenbedoelde vraag uitsluitend moet worden gezocht in art. 25 EEX-Vo II zelf, niet in de lex fori noch in de lex causae.60

Als de Ondernemingskamer van oordeel zou zijn dat zij ondanks een forumkeuze ex dat artikel bevoegd is omdat (i) een daartoe strekkende clausule geen afbreuk kan doen aan de enquêtebevoegdheid, (ii) van de enquêteregeling niet kan worden afgeweken en/of (iii) de enquêteprocedure tot het exclusieve domein van de overheidsrechter behoort, dan zegt zij daarmee in wezen dat derogatie niet mogelijk is; haar bevoegdheid (in enquêtezaken) kan niet door partijen worden onttrokken. Zulks betreft een vraag naar de toelaatbaarheid van de forumkeuze. Deze wordt beheerst door art. 25 EEX-Vo II. Dit artikel, we zijn weer terug bij het begin, bevat geen ‘ter vrije bepaling’-vereiste of een andere kapstok waarop de Ondernemingskamer haar oordeel als bovenbedoeld kan ophangen.61 Gelet daarop, alsmede in aanmerking nemende (a) het, ook aan het begin van deze paragraaf genoemde,62 uitputtende karakter van voornoemd artikel en (b) de vereisten van voorspelbaarheid en zekerheid,63 is er, naar ik meen, geen juridische basis voor om de forumkeuze op (een van) de gronden als hierboven onder (i)-(iii) genoemd, waarmee in wezen (mede) een beroep wordt gedaan op de dwingendrechtelijke aard van de enquêteregeling, dan wel op de grond dat de rechtsbetrekking niet tot de vrije bepaling van partijen staat, ontoelaatbaar te achten en zich bevoegd te verklaren.64

Voor zover het bovenbedoelde geen vraag naar de toelaatbaarheid van een forumkeuze(overeenkomst) – welke vraag wordt beheerst door art. 25 EEX-Vo II – betreft, maar een vraag naar de materiële geldigheid – welke vraag wordt beheerst door nationaal recht, voor zover die geldigheid niet wordt beheerst door het evengenoemde artikel zelf – ervan (tertium non datur, lijkt mij),65 geldt het volgende. Krachtens art. 25, eerste lid, eerste volzin, EEX-Vo II is het forum prorogatum bevoegd, tenzij de (forum)overeenkomst ingevolge de lex fori prorogati, haar conflictenrecht incluis, dat moet in het licht van de considerans, onder 20, van de EEX-Verordening II kennelijk worden ingelezen in die bepaling,66 nietig is wat haar materiële geldigheid betreft. Volgens Basedow moet, als ik hem goed begrijp, de invloed van dwingend recht op een forumkeuzeclausule worden gezien als een kwestie die de materiële kant daarvan raakt.67 Hetzelfde geldt, zoals hierboven al is gezegd, voor de openbare orde; dat sleep ik er zekerheidshalve ook meteen maar bij. Kwesties betreffende (strijd met) dwingend recht en de openbare orde vallen dus onder de ‘materiële geldigheid’ als bedoeld in art. 25, eerste lid, eerste volzin, EEX-Vo II en worden bijgevolg beheerst door de lex fori prorogati (incl. het conflictenrecht), niet de lex fori derogati/lex fori aditi. In art. 1, tweede lid, onderdeel e, Rome I is, voor zover hier van belang, bepaald dat deze verordening niet van toepassing is op overeenkomsten tot aanwijzing van een bevoegde rechter. Zulks leidt er in beginsel68 toe dat de materiële geldigheid van de forumkeuze zal moeten worden beoordeeld naar het – door het commune conflictenrecht van de geprorogeerde rechter aangewezen – recht.69 Is dat vreemd recht, dan is er geen ruimte voor de Ondernemingskamer om Nederlands recht toe te passen.70

Hieraan voeg ik, wellicht (deels) ten overvloede, nog het volgende toe. Een onder vigeur van art. 25 EEX-Vo II gemaakte forumkeuze wordt in beginsel vermoed exclusief te zijn,71 zodat derogatie zich tegelijk met prorogatie voordoet.72 Indien de forumkeuze, zo breng ik in herinnering, voldoet aan de door art. 25 EEX-Vo II gestelde voorwaarden (vide de vereisten onder (1)-(7) als genoemd aan het begin van deze paragraaf), dan is het door partijen aangewezen gerecht in beginsel73– exclusief (privatief) – bevoegd om van het geschil kennis te nemen. Deze keuze dient door de rechterlijke instanties van álle lidstaten te worden geëerbiedigd.74 Ruimte voor de Ondernemingskamer om zich op grond van het commune Nederlandse bevoegdheidsrecht (mede) bevoegd te verklaren is er niet, en wel reeds hierom niet dat de bevoegdheidsregels van de EEX-Verordening II van hogere orde zijn dan ons nationale bevoegdheidsrecht en zij mitsdien erboven prevaleren (lex superior derogat legi inferiori). Hierbij voegt zich dat deze verordening onder andere tot doel heeft de regels inzake de bevoegdheid van de gerechten van de lidstaten te uniformeren ‘door zoveel mogelijk te voorkomen dat met betrekking tot eenzelfde rechtsbetrekking meerdere rechterlijke instanties bevoegd zijn’.75

Aan dit een en ander kan niet afdoen dat de Ondernemingskamer zichzelf wellicht een geschikt(er) forum acht om van het geschil kennis te nemen (forum conveniens), noch dat de verzoeker op grond van art. 2:346, eerste lid, onderdeel b of c, BW iunctoart. 2:345, eerste lid, BW bevoegd is tot het indienen van een enquêteverzoek bij de Ondernemingskamer (dit is het inhoudelijke recht, waaraan niet wordt toegekomen, nu de bevoegdheidsvraag als eerste moet worden beoordeeld en die voor de verzoeker in negatieve zin uitvalt), noch dat zulks niet bepaald praktisch is (vide infra), waarbij opmerking verdient dat noch in de toelichtende rapporten Jenard en Schlosser, noch in de EEX-Verordening II dan wel haar voor- lopers, noch in de jurisprudentie van het Hof van Justitie steun voor de gedachte valt te vinden dat de Europese wetgever de geschillen die vallen onder het Nederlandse enquêterecht, buiten de reikwijdte van art. 25 EEX-Vo II heeft willen houden. Dit zijn naar hun aard ook geen unieke geschillen.

Overigens merk ik in dit verband nog het volgende op. Het enquêtemiddel heeft een hybridekarakter. Hiermee bedoel ik dat er een hoofdverzoek is, i.e. het enquêteverzoek, en een eventueel nevenverzoek, i.e. een verzoek om onmiddellijke voor- zieningen (een (initieel) enquêteverzoek kan wel zonder een verzoek om die voor- zieningen worden ingediend, maar niet andersom). Betoogd zou kunnen worden dat deze bijzondere aard van het enquêtemiddel zich verzet tegen het ontnemen van rechtsmacht van de Ondernemingskamer door middel van het bij uitsluiting aanwijzen van een gerecht van een andere lidstaat ter beslechting van enquêterechtelijke (vennootschapsrechtelijke) geschillen.76 Niettemin zie ik daar prima facie noch secunda facie een (mogelijke) juridische – buiten het Nederlandse recht gelegen – basis voor.

Het ingang willen doen vinden van de stelling dat het in het kader van een enquêteprocedure gaat om het doen instellen van een ‘onderzoek’ naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon (videart. 2:345, eerste lid, BW) en bijgevolg niet, althans niet primair, om het laten beslechten van een ‘geschil’ in de zin van art. 25, eerste lid, EEX-Vo II, lijkt mij moeilijk houdbaar, niet alleen in het licht van de enquêtedoeleinden,77 maar ook omdat de aanleiding voor zulk (een verzoek om) een onderzoek wel degelijk geschillen tussen, generaliter en formeel gezien, een of meer houders van (certificaten van) aandelen en een of meer (te enquêteren) vennootschappen dan wel, materieel gezien, tussen of binnen organen daarvan betreffen, hetwelk niet alleen blijkt uit de beschikkingspraktijk van de Ondernemingskamer (de art. 2:350, eerste lid, BW-beoordeling), maar ook uit de onmiddellijke voorzieningen, die in de regel eveneens worden verzocht en getroffen.78

Uit het bovenstaande volgt dat ingeval, bij wijze van voorbeeld, in de statuten van een Nederlandse (naamloze of besloten) vennootschap een – zowel formeel als materieel geldige – art. 25 EEX-Vo II-forumkeuzeclausule is opgenomen die een gerecht in Frankrijk aanwijst, het forum prorogatum, om bij uitsluiting van alle andere gerechten kennis te nemen van geschillen die ook door middel van het Nederlandse enquêterecht zouden kunnen worden beslecht, dan dient de Ondernemingskamer, het forum derogatum, zich onbevoegd te verklaren indien een houder van (certificaten van) aandelen van die vennootschap zich desondanks tot haar wendt met een art. 2:345 BW-verzoek (het betreft een zaak coram non iudice).79 Doet zij dat niet, en verklaart zij zich in weerwil van zulk een clausule toch bevoegd, dan handelt zij in strijd met het (hogere) Unierecht. De beoordeling van de vraag of de forumkeuzeclausule materieel geldig is, dient, voor zover dat aan het nationale recht wordt overgelaten, te geschieden op grond van de lex fori prorogati, inclusief het conflictenrecht, zodat de Ondernemingskamer alleen haar eigen recht kan toepassen als dat door de vreemde verwijzingsregels wordt aangewezen.

De Franse rechter zal vervolgens aan de hand van zijn commune materiële IPR-regels moeten bepalen welk recht hij moet toepassen. Ik breng in herinnering dat Frankrijk het stelsel van de werkelijke zetel aanhangt. Dit stelsel knoopt, ter bepaling van het op de rechtspersoon toepasselijke recht, aan bij het recht van het land waar de werkelijke zetel is gevestigd.80 Ervan uitgaande dat de overeenkomstig Nederlands recht opgerichte vennootschap (mede) alhier haar werkelijke zetel heeft, dan zal de Franse rechter – onverminderd het Franse procesrecht (de lex fori processus) –81op die vennootschap het Nederlandse recht moeten toepassen. Stel dat de desbetreffende aandeel- of certificaathouder bij die rechter een enquêteverzoek heeft ingediend, dan zal hij, afhankelijk van de vraag of dit onderwerp naar het commune, Franse conflictenrecht onder het aangewezen toepasselijke recht valt (cf.art. 10:119 BW), het recht van enquête als bedoeld in afdeling 2 van titel 8 van Boek 2 BW moeten toepassen. Hierin (hierover) zal hij zich, voor zover van belang, moeten (laten) verdiepen (voorlichten), bijvoorbeeld door raadpleging van relevante literatuur. Tevens zal hij de voor hem van belang zijnde jurisprudentie van de Ondernemingskamer en van de Hoge Raad in acht moeten nemen en binnen de door hen uitgezette lijn(en) moeten blijven. Waar het om gaat, is dat de Franse rechter het Nederlandse enquêterecht (zoveel mogelijk) uitlegt en toepast als hier te onzent gebeurt.82 Het behoeft geen betoog dat dit geen gemakkelijke opgave zal zijn.

Als het Franse gerecht tot het oordeel komt dat een enquête bij de Nederlandse vennootschap geïndiceerd is, dan dringt de vraag zich op of het feit dat in art. 2:345, eerste lid, eerste volzin, BW is bepaald dat ‘de ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam’ desverzocht een of meer personen kan benoemen tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van een rechtspersoon, daaraan in de weg staat, nu de Franse rechter niet de Ondernemingskamer is. Bij bevestigende beantwoording daarvan leidt dat tot de schizofrene situatie dat het Franse gerecht wél – privatief – bevoegd is kennis te nemen van enquêterechtelijke geschillen, maar vervolgens níét nadat het Nederlandse recht is aangewezen en de inhoud daarvan is opgespoord en vastgesteld,83 bevoegd zou zijn dat toe te passen en daarmee dergelijke geschillen te beslechten door (om te beginnen) het gelasten van een enquête (hetzelfde geldt voor het treffen van onmiddellijke voorzieningen; videart. 2:349a, tweede lid, BW); dat mag alleen de Ondernemingskamer,84 die in dezen echter geen rechtsmacht heeft. Mijns inziens is het van tweeën één (tertium non datur): ofwel de Franse rechter is bevoegd tot zowel de kennisneming als de beslechting van het door de forumkeuze beheerste geschil, ofwel de Franse rechter is noch bevoegd tot kennisname daarvan, noch bevoegd tot beslechting ervan. Dat laatste zou betekenen dat enquêterechtelijke geschillen niet vatbaar zouden zijn voor een (exclusieve) forumkeuze als bedoeld in art. 25 EEX-Vo II, quod non.

Naar mijn inzicht moet het antwoord op de hogergenoemde vraag ontkennend luiden. Daartoe voer ik als dragend argument aan dat de Franse rechter niet gebon- den is aan de Nederlandse regels inzake de absolute en relatieve competentie (het wie en waar). Hij dient zijn bevoegdheid te bepalen aan de hand van de EEX-Verordening II. In dezen kan de rechter die stoelen op art. 25 EEX-Vo II. Dit brengt mee dat hij van de bij hem aangebrachte enquêtezaak kennis kan nemen. Interne regels van procesrechtelijke aard als hiervoor bedoeld kunnen daar niet aan afdoen.85

Hierbij voegt zich als ondersteunend argument dat in de vorenbedoelde schizofrene situatie afbreuk wordt gedaan aan het nuttig effect86 van voornoemd artikel en de Franse rechter daarom tot toepassing van het Nederlandse enquêterecht moet kunnen overgaan.