3.5 Wettelijke regeling in Nederland

De arbitrage-overeenkomst is naar Nederlands recht een obligatoire overeenkomst. We onderscheiden twee soorten arbitrageovereenkomsten. De overeenkomst tot arbitrage betreft zowel de overeenkomst waarbij de partijen zich verbinden om een tussen hen bestaand geschil aan arbitrage te onderwerpen (ook wel aangeduid als 'compromis'), als het arbitraal beding waarbij de partijen zich verbinden om geschillen die tussen hen zouden ktínnen ontstaan, aan arbitrage te onderwerpen.1 De eerste soort kijkt naar het verleden, het arbitraal beding kijkt naar de toekomst. Verder onderscheid tussen de akte van compromis en het arbitraal beding is er niet: beide soorten overeenkomsten vallen onder de noemer arbitrage-overeenkomst en beide dienen te voldoen aan de vereisten, vervat in art. 1020 en 1021 Rv.2

Arbitrage is in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregeld in een afzonderlijk boek IV (art. 1020-1073). Deze 'arbitragewet' is op 1 december 1986 in werking getreden (Wet van 2 juli 1986, Stb.1986, 372). Op 1 januari 2002 trad het herziene procesrecht in werking. Voor arbitrage veranderde er toen bijna niets.3

De wettelijke grondslag voor arbitrage vindt men in art. 1020 Rv. Partijen kunnen bij overeenkomst geschillen die tussen hen uit een bepaalde, al dan niet uit een overeenkomst voortvloeiende, rechtsbetrekking zijn ontstaan dan wel zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage onderwerpen. Die overeenkomst betreft zowel het compromis waarbij de partijen zich verbinden om een tussen hen al bestaand geschil aan arbitrage te onderwerpen, alsook het arbitraal beding waarbij de partijen zich verbinden om geschillen die tussen hen in de toekomst zouden kunnen ontstaan, aan arbitrage te onderwerpen. In alle gevallen geldt dus: geen arbitrage zonder een geldige overeenkomst. Er is wel een beperking: de overeenkomst tot arbitrage mag niet leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen welke niet ter vrije bepaling van de partijen staan. Een voorbeeld is echtscheiding; arbiters kunnen geen echtscheiding uitspreken.

Ontbreekt een geldige arbitrageovereenkomst dan moet een partij die in het arbitraal geding is verschenen een beroep daarop doen voor alle weren, daarna heeft het beroep geen succes meer.4 Bij een ongeldige arbitrageovereenkomst zal het scheidsgerecht zich onbevoegd moeten verklaren (art. 1052 lid 1 en lid 2 Rv).

De overeenkomst tot arbitrage dient volgens art. 1053 Rv als een afzonderlijke overeenkomst te worden beschouwd en beoordeeld, en het scheidsgerecht is bevoegd te oordelen over de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst waarvan de overeenkomst tot arbitrage deel uitmaakt of waarop zij betrekking heeft.

Dat betekent dat de rechtsgeldigheid van de overeenkomst tot arbitrage onafhankelijk van de eventuele hoofdovereenkomst tussen partijen beoordeeld moet worden. Stel dat de hoofdovereenkomst een koopovereenkomst is waarvan de arbitrage-overeenkomst als beding deel uitmaakt, dan is het scheidsgerecht bevoegd te oordelen over de rechtsgeldigheid van de hoofdovereenkomst waarvan de overeenkomst tot arbitrage 'deel uitmaakt' (bedoeld is: als beding) of waarop zij betrekking heeft (bedoeld wordt: het arbitraal compromis). Wij noemen dit de leer van de separabiliteit.5

Art. 1053 Rv moet eigenlijk voorkomen dat het scheidsgerecht zich onbevoegd moet verklaren als een partij zich volgens het scheidsgerecht met recht beroept op de ongeldigheid van de hoofdovereenkomst waarop de arbitrageovereenkomst betrekking heeft of waarvan het arbitraal beding deel uitmaakt.

Art. 1021 Rv eist dat de overeenkomst tot arbitrage wordt bewezen door een geschrift. Daarvoor is voldoende een geschrift dat in arbitrage voorziet of dat verwijst naar algemene voorwaarden welke in arbitrage voorzien en dat door of namens de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. De overeenkomst tot arbitrage kan sinds 18 juni 20046 tevens worden bewezen door elektronische gegevens.

Het belangrijke gevolg van de overeenkomst tot arbitrage, namelijk de onbevoegdheid van de rechter (zie art. 1022 Rv), rechtvaardigt de eis van geschrift voor het aangegaan zijn van een arbitraal beding, aldus de MvT op het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de wetswijziging van 1986.7

Ook de internationale verdragen op het gebied van arbitrage verlangen een geschrift als bewijs, zo werd in de MvT benadrukt, waarbij verwezen werd naar het Verdrag van New York 1958, het Verdrag van Genève 1961 en de Uniforme Wet van Straatsburg 1966, die dit vereiste in ruime zin omschrijven. Aan de eis van een geschrift is niet alleen voldaan wanneer de overeenkomst tot arbitrage blijkt uit een door beide partijen ondertekend stuk. Volgens het Verdrag van New York is, zoals gezegd, voldoende dat de wil tot arbitrage blijkt uit een wisseling van brieven of telegrammen. Het Verdrag van Genève voegt aan de wisseling van brieven of telegrammen nog toe, dat een overeenkomst tot arbitrage ook kan blijken uit 'a communication by teleprinter'. De Uniforme Wet van Straatsburg gaat in de uitbreiding nog verder, waar zij bepaalt dat de overeenkomst tot arbitrage ook kan blijken uit 'other documents binding on the parties and showing their intention to have recourse to arbitration'. Bij deze ruime formulering wilde de wetgever aansluiten; hij achtte voldoende een van één van partijen uitgaand geschrift, zoals een brief, telegram, telex of orderbevestiging, dat in arbitrage voorziet en door de wederpartij uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Daaraan is toegevoegd het geval dat in een dergelijk geschrift naar algemene voorwaarden is verwezen die een arbitraal beding bevatten. Art. 1021 Rv stelt, anders dan het oorspronkelijke wetsvoorstel, niet de eis dat het geschrift van één der partijen uitgaat, zodat het mogelijk is dat het geschrift uitgaat van een derde, bijvoorbeeld van een adviseur of tussenpersoon, zoals een makelaar die een schriftelijke overeenkomst ter ondertekening achtereenvolgens aan de partijen toezendt.

Intussen kunnen volgens de in 3.4 besproken aanbeveling van UNCITRAL nieuwere communicatiemiddelen ook onder Verdrag van New York worden gebracht.

De eis van een geschrift in art. 1021 Rv is geen geldigheidsvereiste, maar puur een bewijsvoorschrift (dit in afwijking van het Verdrag van New York). Ook als een geschrift ontbreekt kan naar Nederlands recht een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaan, want als een partij arbitrage aanvraagt en de wederpartij daartegen inhoudelijk verweer voert, zonder een beroep te doen op het ontbreken van de arbitrage-overeenkomst, kan door die wisseling van stukken een arbitrage-overeenkomst geacht kan worden tot stand te zijn gekomen.8

Ook een inschrijvingsbiljet voor een aanbesteding is in dit verband als voldoende bewijs aanvaard 9 En ook een brief waarin de inhoud van een al gesloten overeenkomst wordt bevestigd en waarin tevens een arbitraal beding wordt beschreven kan voldoende zijn.10

Tot 18 juni 2004 gold, dat wie de fax als bewijs accepteerde, en zeker degene die de per computer verzonden en ontvangen fax als bewijs accepteerde, geneigd had kunnen zijn de uitdraai van een e-mail als een geschrift in de zin van art. 1021 te aanvaarden.11 Wie daartoe toen niet geneigd was zal zijn mening in zoverre moeten herzien, dat met ingang van 18 juni 2004 art. 1021 Rv op de overeenkomst tot arbitrage art. 6:227a lid 1 BW van overeenkomstige toepassing is. Dit betekent dat aan de schriftelijke vorm onder voorwaarden tevens is voldaan als de overeenkomst langs elektronisch weg is tot stand gekomen.

Een arbitraal beding is nogal eens vrij kort. Sommige arbitrage-instituten bevelen een tekst voor het arbitraal beding aan.12 Een arbitraal compromis, dat als gezegd wordt gesloten als het geschil eenmaal is ontstaan, kan meteen allerlei belangrijke onderwerpen regelen, zoals de plaats van arbitrage, het toepasselijke recht, de benoeming van een of meer arbiters, de precieze omschrijving van de geschilpunten, allerlei procedurele afspraken enzovoort. Het kan om die reden langer zijn.

Internationale Verdragen en de Model Law erkennen alle zowel arbitrage-overeenkomsten die op toekomstige geschillen zien als arbitrage-overeenkomsten die bestaande geschillen betreffen. In het vervolg wordt geen onderscheid gemaakt tussen de twee soorten en dat hoeft ook niet, nu er geen relevante verschillen zijn.